ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

21 вересня 2017 р.м. ОдесаСправа № 814/2818/16

          Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Єщенка О.В. щодо постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року у справі №814/2818/16.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року частково задоволено апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2017 року скасовано. Ухвалено у справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 3 Південного регіону Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу – задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19.12.2016 року №353 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_1 Пантелійовичана посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 52 159,25 грн. Допущено негайне виконання постанови колегії суддів в частині поновлення ОСОБА_1 Пантелійовичана на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Адміністративний позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо проведення атестування позивача зі скасуванням рішення атестаційної комісії – залишено без розгляду.

Перевіряючи, зокрема, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства в частині обрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів відхилила доводи апелянта щодо не правильного розрахунку судом першої інстанції кількості днів при вирішенні питання про стягнення на користь позивача виплат за час вимушеного прогулу з урахуванням положень Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Частиною 3 ст. 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

З огляду на не згоду з висновками, викладеними в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року у справі №814/2818/16, в частині правильності обрахунку судом першої інстанції середнього грошового забезпечення, зазначаю наступне.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.

Обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу здійснюється за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Так, відповідно до абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вважаю, що суд першої інстанції під час вирішення питання щодо відшкодування позивачу середнього заробітку у цій справі помилково керувався положеннями Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Так, наведені Порядок та умови, затверджені наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, а також структуру грошового забезпечення відповідних працівників.

Таким чином, Порядок та умови, затверджені наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, не визначають порядок обрахунку середнього заробітку працівника за час його вимушеного прогулу, а отже не можуть бути застосовані під час реалізації судом приписів ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України в частині відшкодування на користь незаконно звільненого працівника середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вказаний висновок не спростовується і приписами п. 6 Розділу ІІІ «Окремі питання виплати грошового забезпечення» Порядку та умов, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, згідно яких поліцейським звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Тобто, наведена правова норма гарантує право на отримання поліцейським середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із всіх видів грошового забезпечення поліцейського без виключення.

Однак вказані правила не встановлюють саме порядок його розрахунку у разі незаконного звільнення працівника, а також не визначають можливість відшкодування поліцейському середнього заробітку за кожний календарний день вимушеного прогулу.

Таким чином, застосуванню під час вирішення питання про відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають загальні положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року №100, а саме шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

На підставі зазначеного, вважаю, що, при вирішенні справи, суд першої інстанції обґрунтовано поновив позивача на службі, однак помилково розрахував розмір виплати за час вимушеного прогулу, вказавши на можливість застосування положень Порядку та умов, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Суддя О.В. Єщенко

Суддя ОСОБА_2