Справа № 345/1136/17

Провадження № 11-кп/779/464/2017

Категорія ч.2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Якимів Р. В.

Суддя-доповідач Васильєв

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Васильєва О.П.,

суддів Кукурудза Б.І., Шкрібляка Ю.Д.

секретар судового засідання Василаш Х.М.

за участю прокурора Марчук О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Онофришина В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12017090170000144 за апеляційною скаргою прокурора Калуської місцевої прокуратури Хомика О.П. на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, який є піклувальником матері, не одруженого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - чотири роки шість місяців обмеження волі.

за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України - два роки обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання чотири роки шість місяців обмеження волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_2 залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 22 лютого 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_2 в користь держави за проведення експертиз 5282 гривень 40 коп.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечні наркотичні засоби, повторно, а також незаконно зберігав наркотичні засоби без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст.307 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що злочини вчинено при наступних обставинах.

15.02.2017 близько 12:55 год., ОСОБА_2 знаходячись позаду будівлі Калуського політехнічного коледжу, по вул. Б.Хмельницького,2 у м.Калуші, збув ОСОБА_5 за 70 гривень два паперові згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 1,283 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_2, 17.02.2017 приблизно о 16:40 год., знаходячись у дворі будинку №7, вул. С.Стрільців у м.Калуші, повторно збув ОСОБА_5 за 70 гривень два паперові згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 1,486 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_2, 22.02.2017 приблизно о 12:55 год., знаходячись у дворі будинків № 9 і №13, вул.С.Стрільців у м.Калуші, повторно збув ОСОБА_5 за 70 гривень два паперові згортки із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,937 грама.

Також, 22.02.2017 р., о 13:00 год., під час затримання ОСОБА_6 та його особистого обшуку, у кишені куртки було виявлено та вилучено п'ятнадцять паперових згортків із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,003 грама, які ОСОБА_6 повторно, незаконно зберігав з метою збуту.

Окрім цього, 22.02.2017 р., в період із 14:35 год. по 15:27 год., по місцю проживання ОСОБА_6, за адресою: АДРЕСА_1 у кімнаті, справа від входу, на меблевій стінці, було виявлено та вилучено пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 118,98 грама, газету в яку загорнуто особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, кількістю 13,83 грама.

Окрім цього, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, за диваном виявлено та вилучено предмет для викурювання наркотичного засобу канабісу, на стінках якого є смола канабісу, у кількості 0,746 грама, які ОСОБА_2 умисно, зберігав з метою власного вживання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Калуської місцевої прокуратури Хомик О.П., не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінально правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_2 із застосуванням положень ст.69 КК України, належним чином не мотивував своє рішення, оскільки обставини, які визнані судом пом'якшуючими, не знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Вважає, що попередня судимість ОСОБА_2 за ст. 203 КК України, яка погашена, кількість епізодів тяжких злочинів, свідчать про його стійку злочинну спрямованість, а тому призначення покарання, не зазначеного в санкціях ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Крім того, вважає, що судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_2 вчинив три епізоди тяжких злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 09.08.2017 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2017 року законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи прокурора безпідставними та надуманими. Просить вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити ;

- обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині несправедливості призначення покарання ОСОБА_2, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості є обґрунтованими.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м'якого виду основного покарання, або не призначення обов'язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 застосував вимоги ст.69 КК України та перейшов до іншого, більш м'якого виду основного покарання, яке не передбачено санкціями ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України у виді обмеження волі.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що наявність обставин, які пом'якшують покарання істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м'яке покарання, яке не можна визнати справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_2, кількість епізодів, вчинених кримінальних правопорушень та те, що у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено п'ятнадцять паперових згортків із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом,, які він незаконно зберігав з метою збуту.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 , ч.2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів та конкретні обставини кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і не судимий відповідно до вимог ст.89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, не працевлаштований, неодружений та проживає разом з матір'ю ОСОБА_7 та дідусем ОСОБА_8, 1934 року народження, на підставі рішення виконкому Калуської міської Ради від 18.06.2002 року №290 встановлений піклувальником своєї матері ОСОБА_7, яка є інвалідом 2 групи і за станом здоров'я не може самостійно захищати свої права.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом'якшують покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено , що ОСОБА_2 вчинив злочин , передбачений ч.2 ст.307 КК України із корисливих мотивів, у зв'язку з чим, суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Пунктом ч. 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_2, колегія суддів вважає за необхідне призначити у відповідності до вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури Хомика О.П. задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Вважати, що вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_2 покарання:

за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий О.П. Васильєв

Судді: Б.І. Кукурудз

Ю.Д. Шкрібляк