ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир , майдан Путятинський , 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2009 р.                                                          Справа №  2/250-Б

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Вечірка І.О

суддів:                                                                        Зарудяної Л.О.

Ляхевич А.А.

при секретарі                                                             Кузнєцовій Г.В. ,

за участю представників сторін:

від скаржника: Чечель Н.А. - представника за довіреністю від 29.09.2009р.,

Яківчука О.Є. - голови правління,

(приймав участь в судових засіданнях 13.10.2009р. та 29.10.2009р.),

від  кредиторів:

- ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський":

Панченко Н.О. - довіреність №1 від  23.01.2009р.,

(приймала участь в судових  засіданнях   13.10.2009р., 29.10.2009р.),

- ДП "Агрооб'єднання "Слов'янське" :

Панченко Н.О. - представника за довіреністю №2 від  23.01.2009р.,

(приймала участь в судових  засіданнях 13.10.2009р., 29.10.2009р.),

- ДПІ  у Чемеровецькому районі:

Юрчука М.П. - представника  за довіреністю №11291/9/24 від 12.10.2009р.,

(приймав  участь в судовому засіданні 13.10.2009р.),

- Управління агропромислового розвитку  Чемеровецької райдержадміністрації:

Шейка І.Л. - представника за  довіреністю  від 13.10.2009р.,

(приймав участь в судовому засіданні  13.10.2009р.),

від інвестора - ТОВ "Український  центр аграрних технологій":

Панченко Н.О. - директора (приймала участь в судовому засіданні 29.10.2009р.),

від боржника:  Афіцького Б.Й. - представника за довіреністю від 02.11.2009р.,

Герасименко І.І. - керуючого санацією ПП "Орхідея - 2",

(приймала участь в судових  засіданнях  13.10.2009р., 29.10.2009р.),  

Гордієнка О.А. - виконавчого директора,

(приймав участь в судовому  засіданні 13.10.2009р.),

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Банк Народний Капітал"  (м.Київ),правонаступником якого  є Публічне  акціонерне  товариства  "Банк Народний Капітал" (м.Київ)

на ухвалу Господарського суду Хмельницької  області

від "03" серпня 2009 р.  у справі №  2/250-Б  (суддя Дячук Т.В.)

за заявою Відкритого акціонерного товариства "Банк Народний Капітал"  (м.Київ),правонаступником якого  є Публічне  акціонерне  товариства  "Банк Народний Капітал" (м.Київ)

до Приватного  підприємства "Орхідея-2", с.Мар"янівка Чемеровецького району Хмельницької області     

про визнання банкрутом,

з оголошеними  в судовому  засіданні перервами: 13.10.2009р.  до  29.10.2009р. та 29.10.2009р. до  03.11.2009р.,  згідно зі ст.ст. 77,99 ГПК України,     

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2009р. відмовлено в задоволенні клопотання кредитора ВАТ "Банк Народний Капітал" про звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією Приватного підприємства "Орхідея-2" та  призначення  керуючим санацією арбітражного керуючого Бодяка Р.А. Цією ж ухвалою усунуто ТОВ "Український центр аграрних технологій" від участі у процедурі санації як інвестора ПП "Орхідея-2" і затверджено інвестором боржника  ТОВ "Сокол ЛТД".

Не погоджуючись з винесеною судом першої інстанції ухвалою, ВАТ  "Банк Народний Капітал" звернулось до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу від 03.08.2009р. та прийняти новий судовий акт, яким задовольнити клопотання голови комітету кредиторів ВАТ  "Банк Народний Капітал" про звільнення від виконання повноважень арбітражного керуючого ПП "Орхідея-2"  Герасименко І.І. та призначення арбітражним керуючим  ПП "Орхідея-2" Бодяка Р.А.

Апеляційну  скаргу мотивовано, зокрема, наступним:

- суд першої інстанції не врахував грубі порушення вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" керуючим санацією ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І., зокрема, щодо не подання комітету  кредиторів для схвалення плану санації божника;

- ігноруючи приписи ст.1 та п.9 ст.17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"  керуючий санацією  ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. самочинно розпорядилась основними активами підприємства - боржника, виділивши 344 га орних  земель зацікавленій особі;

-  без погодження з комітетом кредиторів ПП "Орхідея-2", керуючий санацією арбітражний керуючий ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. уклала договір про спільне вирощування сільськогосподарських культур на полях, орендованих боржником;

- в порушення п.4 ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" керуючий санацією Герасименко І.І.  призначила виконуючим обов'язки директора  ПП "Орхідея-2" Гордієнка О.А.;

- за відсутності голови комітету кредиторів, інших членів комітету кредиторів, загальна кількість голосів яких складає 1425,  17.06.2009р. керуючий санацією  ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. організувала проведення засідання комітету кредиторів,  кількість голосів кредиторів  яких склала 278;

- керуючим санацією ПП "Орхідея-2" не здійснено  прийняття в господарське відання майна боржника, не проведено належним чином роботу по виявленню активів боржника, що вбачається з фінансового звіту розпорядника майна ПП "Орхідея-2", не подано комітету кредиторів   документів про відображення результатів інвентаризації,  відсутня інформація про фінансовий стан підприємства - боржника;

- керуючий санацією арбітражний керуючий ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. не приймала участі  при розгляді комітетом кредиторів питань господарської діяльності підприємства - боржника, зокрема,  щодо проведення розрахунків з пайовиками, організації робіт по збиранню та збереженню врожаю зерна 2009р.;

- комітетом кредиторів прийнято рішення про звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією Приватного підприємства "Орхідея-2" та  призначення  керуючим санацією боржника  арбітражного керуючого Бодяка Р.А. Однак, вказане  рішення комітету кредиторів залишено поза увагою суду першої інстанції;

- в порушення норм чинного законодавства України  місцевий господарський суд затвердив інвестором Приватного підприємства "Орхідея-2" Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокол ЛТД";

- Господарський  суд Хмельницької області порушив  норми процесуального права,  оскільки  не оголосив в засіданні суду 03.08.2009р. вступної та резолютивної частини ухвали.

В судових  засіданнях  представники скаржника підтримали доводи апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунтування своїх тверджень. Вважають ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2009р. незаконною та необґрунтованою, в зв'язку з чим  просять її скасувати та прийняти новий судовий акт, яким задовольнити клопотання голови комітету кредиторів щодо звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією Приватного підприємства "Орхідея-2" та  призначення  керуючим санацією боржника  арбітражного керуючого Бодяка Р.А.

Кредитори -  ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський" та ДП "Агрооб'єднання "Слов'янське" у відзивах  на апеляційну скаргу, а також їх представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали. Вважають, що оскаржена ухвала прийнята з порушенням норм чинного законодавства України. Просять ухвалу від  03.08.2009р. скасувати з підстав, наведених у скарзі, та прийняти новий судовий акт про задоволення клопотання голови комітету кредиторів Приватного підприємства "Орхідея-2".

У відзивах на апеляційну скаргу ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський" та  ДП "Агрооб'єднання "Слов'янське" вказують на те, що судом першої інстанції не враховано ряд порушень в здійснені повноважень  керуючого санацією ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І., зокрема, щодо неподання на затвердження комітету кредиторів плану санації боржника. Кредитори зазначають,  що ігноруючи положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", керуючий санацією ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. самочинно розпорядилась активами підприємства - боржника. На думку зазначених кредиторів, невиконання керуючим санацією своїх обов'язків щодо: прийняття в господарське відання майна боржника, проведення інвентаризації, ведення бухгалтерського та статистичного обліку,  позбавляє можливості  кредиторів встановити реальний фінансовий стан ПП "Орхідея-2". ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський" та ДП "Агрооб'єднання "Слов'янське" вважають, що невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого, може бути підставою для усунення арбітражного керуючого від виконання  покладених  на нього  обов'язків.  

Інвестор - Товариство з обмеженою відповідальністю "Український  центр аграрних технологій", в письмових поясненнях (№108 від 29.10.2009р.) та його представник в судовому  засіданні 29.10.2009р., підтримали доводи апеляційної скарги. Вважають, що ухвала суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим просять її скасувати та прийняти новий судовий акт, яким задовольнити клопотання голови комітету кредиторів щодо звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією Приватного підприємства "Орхідея-2".

В письмових поясненнях інвестор зазначає, зокрема, що він зацікавлений в співпраці з сільськогосподарськими підприємствами Чемеровецького району, що мають земельні ресурси в довгостроковому користуванні для реалізації свого бізнес-плану будівництва заводу з виробництва біоетанолу. Наявність у користуванні боржника  земельних ресурсів (614,31 га рільних земель) та відносно невеликий реєстр кредиторської заборгованості слугували основними факторами, за яких ТОВ "Український  центр аграрних технологій" було прийнято рішення про можливість виступити інвестором у справі про банкрутство ПП "Орхідея-2". ТОВ Український  центр аграрних технологій" вказує, що керуючий санацією Герасименко І.І. не подала інвестору  інформацію про фінансовий стан боржника на момент складення плану санації, не дозволила представникам інвестора провести інвентаризацію активів та боргових зобов'язань ПП "Орхідея-2", без чого неможливо було ТОВ "Український  центр аграрних технологій", як інвестору, визначити  розміру грошових  коштів, які мають інвестуватися,  та розрахувати строки повернення цих коштів. Інвестором було  виявлено, що в період банкрутства ПП "Орхідея-2", за керівництва Гордієнка О.А. та розпорядника майна Герасименко І.І., до введення процедури санації, відчужено право на оренду землі по 96 договорам  оренди землі з 315 договорів. Крім того, ТОВ Український  центр аграрних технологій" вважає, що дії арбітражного керуючого розпорядника майна  ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І. , пов'язанні, зокрема, з виведенням активів боржника та збільшення вдвічі суми боргових зобов'язань  підприємства через укладення угоди із заінтересованою щодо боржника  особою, позбавили його як інвестора можливості  дати ґрунтовні пропозиції щодо плану санації боржника.  ТОВ Український  центр аграрних технологій" вважає, що керуючий санацією ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І., грубо ігноруючи приписи норм Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", діє на шкоду інтересам як боржника так і кредиторів.

Представники кредиторів - ДПІ  у Чемеровецькому районі та Управління агропромислового розвитку  Чемеровецької райдержадміністрації проти доводів апеляційної скарги заперечили, надавши пояснення в обґрунтування своїх заперечень. Вважають, що ухвала Господарського суду Хмельницької області винесена  відповідно до  вимог чинного законодавства України, а відтак, на думку представників кредиторів,  відсутні підстави для її скасування.

Керуючий санацією ПП "Орхідея-2"  Герасименко І.І. проти доводів та вимог скарги заперечила.  Вважає, що оскаржена ухвала є законною та обґрунтованою, в зв'язку  з чим просить  залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Кредитор - Управління Пенсійного фонду України в Чемеровецькому районі Хмельницької області у відзиві (№3657/07 від 21.09.2009р.) на апеляційну скаргу вказав, що ухвала суду першої інстанції винесена з дотриманням норм чинного законодавства України (а.с.110, т.3). УПФУ в Чемеровецькому районі Хмельницької області зазначило, що рішення  комітету кредиторів, прийняте 08.07.2009р. про відсторонення від виконання повноважень арбітражного керуючого Герасименко І.І. як керуючого санацією ПП "Орхідея - 2" - є незаконним. Оскільки вказане рішення прийнято за відсутності арбітражного керуючого та більшості членів комітету кредиторів. На думку  кредитора,  вбачається особиста  зацікавленість ВАТ "Банк народний капітал" у даній справі, що створює перешкоди у процедурі банкрутства ПП "Орхідея - 2" та порушує права Управління Пенсійного фонду України в Чемеровецькому районі Хмельницької області. Кредитор зазначає, що безпідставним  є твердження скаржника про те, що керуючий санацією Герасименко І.І. самостійно розпоряджається основними активами підприємства. УПФУ в Чемеровецькому районі Хмельницької області вважає, що керуючий санацією Герасименко І.І. при реалізації своїх обов'язків діє сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.  Кредитор - УПФУ  в Чемеровецькому районі Хмельницької області у відзиві просить суд апеляційної інстанції ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду можуть подавати сторони та інші учасники судового процесу, зазначені  у цьому Кодексі та Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (ч.3 ст.106 ГПК України).

Відповідно до ч.2 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та  доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні  оскарженої ухвали, судова колегія вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької  області від 18.11.2008р. порушено провадження у справі 2/250-Б за заявою Відкритого акціонерного товариства "Банк Народний Капітал" про визнання Приватного підприємства "Орхідея - 2" банкрутом на підставі  ч.1 ст.8, ст.ст.11-13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі Закон) (а.с. 1, т.1). Цією ж ухвалою введено мораторій на задоволення вимог кредиторів відповідно до ст.12 Закону, введено процедуру розпорядження майном  ПП "Орхідея - 2" та розпорядником майна боржника призначено  арбітражного керуючого Герасименко І.І.

За результатами підготовчого засідання, суд першої інстанції визнав грошові вимоги ініціюючого кредитора ВАТ "Банк Народний Капітал" в розмірі 383201,65 грн.; звільнив активи боржника з-під податкової застави; зобов'язав ініціюючого  кредитора  подати до офіційного друкованого органу оголошення про порушення справи про банкрутство ПП "Орхідея - 2", а розпорядника майна щомісячно подавати звіт про його діяльність та скласти реєстр вимог кредиторів (а.с.143-144, т.1).

Оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ПП "Орхідея - 2" опубліковано в газеті "Голос України" №247 (4497) від 25.12.2008р.

Після публікації оголошення про порушення справи, до господарського суду надійшли заяви кредиторів з грошовими  вимогами до боржника, розгляд яких відповідно до ухвали від 29.01.2009р. (а.с. 16-17,т.2) призначено на 16.02.2009р.

Згідно з ухвалою Господарського суду Хмельницької  області від 16.02.2009р. затверджено реєстр грошових вимог кредиторів Приватного підприємства "Орхідея-2" (а.с.24-25, т.2).

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону протягом десяти днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна повідомляє кредиторів, згідно з реєстром вимог  кредиторів, про місце і час проведення зборів кредиторів та організовує  їх проведення.

26.02.2009р. відбулися збори кредиторів ПП "Орхідея -2", на яких було обрано  склад комітету кредиторів,  до якого ввійшли: Управління Пенсійного Фонду України в Чемеровецькому районі (67 гол.), Управління агропромислового розвитку РДА (79 гол.), ВАТ "Банк Народний Капітал" (633 гол.), ДПІ у Чемеровецькому районі (132 гол.) ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський" (229 гол.)  (56-58,т.2).

Згідно з протоколом №3 засідання комітету кредиторів боржника від 15.04.2009р., комітетом прийнято рішення клопотати перед господарським судом про відкриття процедури санації ПП "Орхідея-2", обрання інвестором боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Український центр аграрних технологій" та  призначення керуючим санацією арбітражного керуючого Герасименко І.І. (а.с.74-75, т.2).

Ухвалою господарського суду від 06.05.2009р. розпочато процедуру санації Приватного підприємства "Орхідея-2", керуючим санацією боржника призначено арбітражного керуючого Герасименко І.І.,  інвестором затверджено Товариство з обмеженою відповідальністю "Український центр аграрних технологій". Цією ж ухвалою зобов’язано керуючого санацією надати комітету кредиторів для схвалення план санації (а.с.80, т.2).

13.07.2009р. на адресу Господарського суду Хмельницької області від Відкритого  акціонерного  товариства "Банк Народний Капітал" надійшло клопотання вих. №10/07-009 від 10.07.2009р., в якому ініціюючий кредитор просить суд звільнити  арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією ПП „Орхідея-2”, призначити керуючим санацією арбітражного керуючого Бодяка Р.А., а також зобов’язати  арбітражного керуючого Герасименко І.І. передати  іншому арбітражному керуючому (керуючому санацією) Бодяку Р.А. всю реєстраційну, бухгалтерську документацію, печатку і штампи  ПП „Орхідея-2”, господарські договори, контракти, угоди, документи по  процедурі санації, матеріальні та інші цінності (а.с.128-, т.2). В обґрунтування заявленого клопотання  кредитор зазначає, що підставою для звернення до господарського суду з клопотанням стало систематичне порушення керуючим санацією ПП "Орхідея -2"  Герасименко І.І. норм Закону. Зокрема, в порушення   вимог  п.1 ч.1 ст.18  Закону керуючим санацією ПП „Орхідея-2” Герасименко І.І. з  06.05.2009р. - дати винесення судом ухвали про введення процедури санації боржника не було розпочато підготовку плану санації і, станом на 03.08.2009р., концепції плану санації ПП „Орхідея-2” не розроблено.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.07.2009р. розгляд клопотання ініціюючого  кредитора - ВАТ "Банк Народний Капітал" призначено в судовому засіданні на 03.08.2009р. (а.с.1, т.3).

З  матеріалів справи вбачається, що 31.07.2009р. на адресу місцевого господарського  суду від кредиторів: ДПІ у Чемеровецькому районі, УПФУ у Чемеровецькому районі та Управління агропромислового комплексу Чемеровецької РДА, надійшло  клопотання (вих. №2989/07 від 30.07.2009р.) про усунення ТОВ  "Український центр аграрних технологій" від участі у процедурі санації ПП "Орхідея - 2", затвердження інвестором боржника ТОВ "Сокіл ЛТД" та відмову в задоволенні  клопотання ініціюючого кредитора щодо звільнення від виконання повноважень  арбітражного керуючого Герасименко І.І. як  керуючого санацією ПП „Орхідея-2”,  (а.с.11-12, т.3).

Відповідно до ухвали місцевого господарського суду від 03.08.2009р. відмовлено в задоволенні клопотання кредитора ВАТ "Банк Народний Капітал" про звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією боржника  та  усунуто ТОВ "Український центр аграрних технологій" від участі у процедурі санації як інвестора ПП "Орхідея-2", інвестором боржника затверджено  ТОВ "Сокол ЛТД".  (а.с.30-32, т.3).

Розглядаючи питання про відповідність вимогам Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” ухвали господарського суду від 03.08.2009р., колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Частиною 1 ст.4 Закону встановлено, що відповідно до цього  Закону щодо боржника застосовуються такі судові процедури банкрутства: розпорядження майном боржника, санація (відновлення платоспроможності) боржника, ліквідація банкрута.

Згідно з ст. 1 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” санація - система  заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнанню боржника банкрутом та його ліквідації,  спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом  кредитування, реструктуризації  підприємства,  боргів  і капіталу та (або) зміну організаційно-правової та виробничої структури боржника.

Підставою для винесення ухвали про введення  процедури санації є клопотання, що подане до суду згідно з рішенням комітету кредиторів.

15.04.2009р. комітетом кредиторів прийнято рішення про звернення до суду  з клопотанням   про відкриття процедури санації ПП "Орхідея-2",  призначення керуючим санацією арбітражного керуючого Герасименко І.І., а також про вибір інвестора  (а.с.74-75, т.2).

Згідно з ухвалою господарського суду від 06.05.2009р. розпочато процедуру санації Приватного підприємства "Орхідея-2", керуючим санацією боржника призначено арбітражного керуючого Герасименко І.І., інвестором боржника затверджено Товариство з обмеженою відповідальністю "Український центр аграрних технологій". (а.с.80, т.2).

Відповідно до  ст.18 Закону  протягом  трьох місяців  з  дня  винесення  ухвали  про  санацію боржника керуючий санацією зобов'язаний надати  комітету  кредиторів  для  схвалення план санації боржника.

Ухвалою від 06.05.2009р. суд зобов'язав керуючого санацією у строк до 06.08.2009р. подати комітету кредиторів для схвалення план санації боржника.

В своєму клопотанні від 10.07.2009р. ВАТ "Банк Народний Капітал" просить звільнити Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією, посилаючись, насамперед, на те, що нею не розпочато підготовку плану санації в зв"язку з чим стає неможливим підготовка плану санації у строк встановлений Законом.

Відповідно до п.1 ч.8 ст.17 Закону керуючий санацією може бути звільнений господарським судом від виконання повноважень керуючого санацією, зокрема, на підставі рішення комітету кредиторів у разі невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов'язків,  про що виноситься ухвала.

При цьому, слід вказати, що  господарський суд не зв'язаний безпосередньо з клопотанням комітету кредиторів щодо необхідності звільнення від виконання  повноважень  керуючого санацією. Лише за наявності  обставин - невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим санацією своїх повноважень, що підтверджується відповідними письмовими доказами, суд застосовує санкцію у вигляді звільнення від виконання керуючим санацією його повноважень.

Як встановлено п.4 ч.1 ст.18 Закону, у разі наявності інвесторів план санації розробляється та погоджується за участю інвесторів.

З матеріалів справи вбачається, що листами №168 від 13.05.2009р., вих.№198 від 03.06.2009р. (а.с.93, т.2), вих.№217 від 18.06.2009р. (а.с.114, т.2) керуючий санацією звертався до інвестора ТОВ „Український центр аграрних технологій” про необхідність надання пропозицій для складення плану санації.

Вказані листи залишені інвестором без відповіді та задоволення  (в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про протилежне).

Керуючим санацією на адресу голови, всіх членів комітету кредиторів, а також інвестора надіслано лист - запрошення  №202 від 08.06.2009р. на засідання комітету кредиторів ПП "Орхідея - 2" 17.06.2009р. (а.с.158, т.2).

Судом встановлено, що на засідання комітету кредиторів, яке відбулося 17.06.2009р., голова комітету кредиторів представник ВАТ "Банк Народний Капітал" Швидченко О.С. та  представник інвестора не з'явилися (а.с.110-112, т.2).

24.06.2009р. відбулось чергове засідання комітету кредиторів на порядку денного якого постало питання про затвердження пропозицій інвестора щодо плану санації. В засіданні комітету кредиторів приймала участь представник ТОВ „Український центр аграрних технологій” Панченко Н.О., однак вказаних пропозицій для  затвердження   плану  санації не  подала (а.с.136-139, т.2).

Згідно з п.п. 3, 4 протоколу №4 від 24.06.2009р., зобов"язано інвестора ТОВ "Український центр аграрних технологій" надати керуючому санацією до 01.07.2009р. пропозиції щодо складання плану санації та участі інвестора у процедурі санації, за умови допущення представника інвестора ТОВ „Український центр аграрних технологій” для проведення повної інвентаризації активів ПП "Орхідея - 2". Керуючому санацією протягом 7 днів з моменту отримання пропозицій інвестора надати всім членам комітету кредиторів проект плану санації ПП "Орхідея - 2".

03.07.2009р. комітетом кредиторів прийнято рішення зобов"язати                        ТОВ „Український центр аграрних технологій”, а також ТОВ "Сокол ЛТД"  надати повний пакет документів всім членам комітету кредиторів, а керуючому санацією письмові пропозиції щодо участі інвестора у процедурі санації та складання плану санації на 08.07.2009р.

Як вбачається з протоколу засідання комітету кредиторів від 08.07.2009р., інвестором ТОВ „Український центр аграрних технологій” не виконано рішень комітету кредиторів про надання пропозицій щодо плану санації. Разом з тим, в цьому засіданні комітет кредиторів прийняв рішення про визнання дій керуючого санацією        Герасименко І.І. в процесі організації проведення санації боржника такими, що суперечать вимогам Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

20.07.2009р. листом №239 керуючий санацією ПП "Орхідея - 2"  повідомила директора ТОВ „Український центр аграрних технологій” Панченко Н.О. про те, що в результаті невиконання інвестором вимог Закону, рішень комітету кредиторів, керуючий санацією позбавлений можливості розробити план санації за участю інвестора та виконати вимоги суду і рішення комітету кредиторів щодо складення і надання у встановлений строк на розгляд  комітету кредиторів плану санації (а.с.4-5, т.3).

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що на дату винесення оскарженої ухвали, тобто 03.08.2009р., від інвестора ПП "Орхідея - 2" на адресу керуючого санацією  Герасименко І.І.  не надходило жодних  пропозицій щодо розробки плану санації та участі ТОВ „Український центр аграрних технологій” у процедурі санації боржника.

Розробляючи план санації боржника, арбітражний керуючий має враховувати вимоги п.4 ч.1 ст.18 Закону щодо участі інвестора у розробленні плану санації. Неподання інвестором пропозицій щодо плану санації утруднює складення такого плану керуючим санацією. Проте, за таких обставин керуючий санацією має розробити власний план та подати його на розгляд комітету кредиторів із поясненнями щодо відсутності пропозицій інвестора до даного плану санації.

Матеріали справи свідчать, що на час звернення кредитора ВАТ "Банк Народний Капітал" до суду про усунення арбітражного керуючого, в зв"язку з неподанням плану санації, та на час розгляду даного клопотання судом першої інстанції строк подання плану санації комітету кредиторів, визначений Законом та ухвалою господарського суду від 06.05.2009р., ще не завершився.

Крім цього, розглядаючи питання про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого від виконання своїх повноважень, необхідно враховувати наступне.

Відповідно до ч.6 ст.3-1 Закону при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

Відповідно до ч.5 ст.3-1 Закону арбітражний керуючий зобов'язаний, зокрема, здійснювати заходи щодо захисту майна боржника, аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його фінансове становище.

Згідно з ч.5 ст.17 Закону керуючий санацією має право, зокрема, розпоряджатися майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених цим Законом.

Матеріалами справи стверджується, що в зв'язку із загрозою проведення весняно-посівної кампанії, відсутністю коштів та пропозицій інвестора, керуючим санацією досягнуто домовленості з Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокол ЛТД" про кредитування останнім посіву ярих культур ПП "Орхідея - 2". Керуючим санацією було надано голові комітету кредиторів для розгляду та погодження договори купівлі-продажу на умовах товарного кредиту насіння і засобів захисту рослин, а також послуг на проведення сільськогосподарських робіт.

Згідно з протоколом №4 від 17.06.2009р. на засіданні комітету кредиторів, на яке не прибув голова комітету кредиторів,  прийнято рішення про погодження договорів №1 та №2 на надання послуг та купівлі-продажу насіння і засобів захисту рослин (а.с.110-112, т.2).

Таким чином, враховуючи специфіку суб"єкта банкрутства, відсутність пропозицій інвестора щодо розробки плану санації, колегія суддів дійшла висновку,  що  безпідставним є посилання скаржника щодо неправомірності дій керуючого санацією арбітражного керуючого ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І., оскільки дії керуючого санацією були спрямовані на збереження майнових активів підприємства та їх використання для задоволення вимог кредиторів.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.4-3 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Звертаючись з клопотанням про припинення повноважень арбітражного керуючого як керуючого санацією ПП "Орхідея", кредитор - Відкрите  акціонерне  товариство "Банк Народний Капітал" не подав суду доказів, які б підтверджували наявність  обставин, викладених  в клопотанні, що дають підстави для звільнення господарським судом керуючого  санацією від виконання покладених на нього повноважень.

Докази, зібрані в матеріалах справи,  свідчать про те, що саме інвестор ТОВ „Український центр аграрних технологій”, не надавши пропозицій до плану санації, утруднює діяльність керуючого санацією та не сприяє ефективному застосуванню процедури банкрутства.

За наведених обставин, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання №10/07-009 від 10.07.2009р. ініціюючого  кредитора ВАТ "Банк Народний Капітал" про звільнення арбітражного керуючого Герасименко І.І. від виконання повноважень керуючого санацією Приватного підприємства "Орхідея-2" та  призначення  керуючим санацією арбітражного керуючого Бодяка Р.А.

Представлений кредитором ВАТ "Банк Народний Капітал" лист Хмельницького обласного сектору з питань банкрутства від 11.08.2009р. за №358 щодо перевірки додержання арбітражним керуючим ліцензійних умов не може бути взятий до уваги судом, оскільки зазначена у ньому позапланова перевірка проводилась 10.08.2009р. В зв"язку з цим, акт перевірки від 10.08.2009р. не міг оглядатися в суді першої інстанції. Крім цього, слід зазначити, що Державний департамент з питань банкрутства та його структурні підрозділи не наділені повноваженнями надання оцінки укладеним в процедурах банкрутства договорам, а лише перевіряють додержання арбітражним керуючим ліцензійних умов.

В ухвалі від 03.08.2009р. судом також було вирішено питання про усунення ТОВ "Український центр аграрних технологій" від участі у процедурі санації,  як інвестора  боржника та затвердження інвестором ТОВ "Сокол ЛТД".

При цьому,  місцевий господарський суд зазначив що на дату судового засідання 03.08.2009р. від ТОВ „Український центр аграрних технологій” керуючому санацією  економічно обґрунтованих пропозицій  щодо його участі в санації божника не надходило. Суд першої інстанції вказав, що зі сторони членів комітету кредиторів, які мають переважну кількість голосів, блокується вирішення питання про заміну інвестора і незважаючи на явне ухилення ТОВ „Український центр аграрних технологій”  від виконання вимог суду та рішень комітету кредиторів про надання пропозицій до плану санації, не вирішується питання про розгляд пропозицій ТОВ „Сокол ЛТД” і заміну інвестора. Крім того, Господарський суд Хмельницької області  прийняв до уваги заяву кредиторів - Державної податкової інспекції у Чемеровецькому районі, Управління Пенсійного фонду України в Чемеровецькому районі, Управління агропромислового розвитку Чемеровецької райдержадміністрації, а також  з метою відновлення платоспроможності боржника і виведення його з процедури банкрутства, дійшов висновку щодо необхідності усунення  ТОВ „Український центр аграрних технологій”  від  участі у процедурі санації ПП „Орхідея-2”.

Розглядаючи питання про відповідність вимогам Закону ухвали господарського суду в частині  усунення ТОВ „Український центр аграрних технологій”  від участі у процедурі санації ПП „Орхідея-2”  як інвестора  і затвердження  інвестором боржника  ТОВ „Сокол ЛТД”, апеляційний  господарський суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону повноваження по вибору інвестора (інвесторів) покладаються  на комітет кредиторів.

Як вбачається з матеріалів справи, комітетом кредиторів було прийнято рішення про вибір інвестора боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю „Український центр аграрних технологій”. В подальшому, ухвалою суду від 06.05.2009р. вказане товариство затверджено в якості інвестора боржника. Хоча Законом прямо не визначено повноваження суду по затвердженню інвестора, така процесуальна дія суду є необхідною для набуття інвестором відповідних процесуальних прав та обов'язків.

Слід звернути увагу, що затвердження інвестора боржника господарським судом є можливим виключно після прийняття комітетом кредиторів рішення про вибір даної особи в якості  інвестора.

Приймаючи рішення про усунення ТОВ „Український центр аграрних технологій” від участі у процедурі санації і затвердження інвестором боржника ТОВ "Сокол ЛТД", місцевий господарський  суд не  врахував, що  відповідно до вимог Закону  будь-які дії, пов'язані з заміною інвестора, мають здійснюватися лише  за  рішенням комітету кредиторів.

Оскільки комітетом кредиторів в установленому Законом порядку не було прийнято рішення про вибір інвестором боржника ТОВ "Сокол ЛТД", то господарський суд не мав права вирішувати питання про обрання його інвестором боржника.

При встановленні судом факту неналежного виконання інвестором своїх обов'язків, зокрема, щодо подання пропозицій до плану санації, господарський суд має повноваження відхилити поданий керуючим план санації, в якому відсутні конкретні пропозиції щодо відновлення платоспроможності боржника.

Крім цього, господарський суд не позбавлений права затвердити  план санації  боржника за участю іншого інвестора, якщо комітетом кредиторів протягом тривалого часу  не розглядається план санації, поданий керуючим санацією і це необхідно для відновлення платоспроможності боржника.  

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення норм законодавства місцевим господарським судом в частині усунення   ТОВ „Український центр аграрних технологій”  від участі в процедурі санації та  затвердження інвестором Приватного підприємства "Орхідея-2" Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокол ЛТД".

З огляду на вказане, ухвалу  Господарського суду Хмельницької  області від       03 серпня  2009 р. слід змінити, виключивши  абзац  другий з її резолютивної частини про усунення  ТОВ "Український центр аграрних технологій" від участі у процедурі санації як інвестора ПП "Орхідея-2" і затвердження інвестором боржника  ТОВ "Сокол ЛТД". В іншій частині ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03 серпня 2009 р. слід  залишити без змін.

За таких обставин, апеляційна  скарга ВАТ "Банк Народний Капітал"  підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч.2 ст.99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Частинами 1 та 2 ст.25 ГПК України встановлено, що в разі вибуття однієї із сторін у спірному або встановленому рішенням господарського суду правовідношенні  внаслідок реорганізації підприємства чи організації  господарський суд здійснює заміну цієї сторони її правонаступником, вказуючи про це в рішення або в ухвалі. Усі дії, вчинені в процесі до вступу правонаступника, є обов'язковими для нього в такій же мірі, в якій вони були б обов'язковими для особи, яку він замінив. Правонаступництво можливе на будь-якій стадії судового процесу.

З огляду на зазначене, а також враховуючи клопотання скаржника від 29.10.2009р.  про визнання  Публічного   акціонерного   товариства   "Банк Народний Капітал" правонаступником Відкритого  акціонерного  товариства "Банк Народний Капітал", суд апеляційної інстанції здійснює заміну сторони її правонаступником.

Керуючись ст.ст.101,103-105,106  Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Замінити Відкрите  акціонерне  товариство "Банк Народний Капітал" його  правонаступником - Публічним   акціонерним   товариством   "Банк Народний Капітал".

2. Апеляційну скаргу Публічного  акціонерного товариства "Банк Народний Капітал" (м. Київ)  задовольнити частково.

3.  Ухвалу  Господарського суду Хмельницької    області від  03 серпня  2009р. у справі № 2/250-Б  змінити, виключивши  абзац  другий з її резолютивної частини.

В іншій частині ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03 серпня 2009 р. залишити без змін.

4. Справу №2/250-Б повернути до  Господарського суду Хмельницької  області.  

Головуючий - суддя:                                                              Вечірко І.О

судді::

Зарудяна Л.О.

Ляхевич А.А.

Віддрук. 19 прим.:

-------------------------

1 - до справи;

2 - ВАТ  "Банк Народний Капітал";

3 - Управлінню ПФУ в Чемеровецькому районі;

4 - ДПІ у Чемеровецькому районі;

5 - Управлінню агропромислового розвитку РДА Чемеровецького району;

6 - ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський";

7 - Чемеровецькому районному центру зайнятості;

8 - ВВД ФСС НВВ в Чемеровецькому районі;

9 - Хмельницькому обласному відділенню ФСС ТВП;

10 - ДП "Державний резервний насіннєвий фонд України";

11 - ЗАТ "Оболонь";

12 - ТОВ "Оболонь-Агро";

13 - НВА "Нива Оболоні";

14 - ДП ТОВ "Цукровий комбінат "Слов'янський";

15 - арбітражному керуючому ПП "Орхідея-2" Герасименко І.І.;

16 - ПП "Орхідея-2";

17 - ТОВ "Український центр аграрних технологій";

18 - ТОВ "Сокол ЛТД" (с. Нівра Борщівського району Тернопільської області).

19 - в наряд.