Ухвала
іменем україни
31 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючогоЄлфімова О.В.,
суддів: за участю прокурора засудженогоКвасневської Н.Д., Шибко Л.В., Міщенко Т.М., ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 28 лютого2017 рокущодо нього.
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2014 року,
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, у силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
засуджено за:
- ч. 1 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За частинами 1, 3 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі пунктів 2, 3 ст. 49, ст. 74 КК у зв'язку з закінченням строків даності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з вироком суду, в період з 20 по 27 листопада 2006 року, ОСОБА_5, діючи з метою незаконного збагачення шляхом обману та зловживання довірою, під приводом надання юридичних послуг з переведення нерухомості в нежитловий фонд та оформлення права власності, створивши уявлення в ОСОБА_6 про правомірність своїх дій, шляхом надання останньому копій судових рішень з аналогічних справ, запропонував ОСОБА_6 передати йому грошові кошти в розмірі 4 000 доларів США за свої послуги. Після чого, 28 листопада 2006 року о 12.00 год, знаходячись у приватного нотаріуса Харківського округу за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_6 оформив на ОСОБА_5 довіреність на представлення його інтересів, пов'язаних з переведенням нерухомості у нежитловий фонд, та передав ОСОБА_5 раніше обумовлену суму грошових коштів.
В подальшому, ОСОБА_5 з метою надання законності своїм діям, в період з 23 листопада по 26 грудня 2006 року, за невстановлених досудовим слідством обставин, підробив рішення Московського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2006 року, в якому містились завідомо неправдиві дані відносно розгляду цивільної справи № 2-6524/06 та прийнятого рішення про задоволення позову громадянина ОСОБА_6 до Харківської міської ради про визнання за останнім права власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_2.
За допомогою вищевказаного підробленого рішення районного суду, 29 грудня 2006 року ОСОБА_5 у КП «Харківське міське БТІ» зареєстрував право власності на об'єкт нерухомості належний ОСОБА_6 та цього ж дня передав останньому «Виписку про реєстрацію права власності на нерухоме майно», вводячи ОСОБА_6 в оману на рахунок виконаних ним зобов'язань.
Отриманими від ОСОБА_6 грошовими коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 4 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 20 200 грн.
Крім того, ОСОБА_5, з метою вчинення шахрайства і подальшого приховування цього злочину, діючи у порушення встановленого законом порядку оформлення прав фізичних осіб, а також виготовлення та використання офіційних документів, в період з 23 листопада по 28 грудня 2006 року, знаходячись по АДРЕСА_3, діючи у групі з невстановленими досудовим слідством особами, за допомогою комп'ютерної техніки, виготовив підроблений документ - рішення Московського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2006 року, в якому містились завідомо неправдиві дані відносно розгляду цивільної справи № 2-6524/06 та прийнятого рішення про задоволення позову громадянина ОСОБА_6 до Харківської міської ради про визнання за останнім права власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_2. При цьому, невстановлена в ході досудового слідства особа, виконала на цьому документі підпис від імені судді та секретаря судового засідання й поставила печатку Московського районного суду м. Харкова.
Після чого, 28 грудня 2006 року, знаходячись на пл. Рози Люксембург, 4, ОСОБА_5 надав до КП «Харківське міське БТІ» завідомо підроблене рішення Московського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2006 року на підставі якого, 29 грудня 2006 року працівниками цієї установи було зареєстроване за громадянином ОСОБА_6 право власності на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2.
Також, на початку червня 2008 року, ОСОБА_5, діючи повторно, використовуючи довготривалі дружні стосунки з ОСОБА_7, засновані на довірі, а також створюючи в неї уявлення про себе, як матеріально забезпеченої людини, попросив в останньої в борг 80 000 доларів США під уявним приводом ремонту квартири, не маючи намірів їх повертати.
Будучи введеною в оману, відносно намірів ОСОБА_5, 01 липня 2008 року, ОСОБА_7 в приміщенні магазину по АДРЕСА_5, передала ОСОБА_5 80 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 387 912, 00 грн.
Отриманими грошовими коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в червні 2008 року, ОСОБА_5, діючи повторно, створивши в ОСОБА_8 уявлення про себе, як успішного бізнесмена, з метою введення в оману, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що має можливості сприяти ОСОБА_8 у виділенні у власність земельної ділянки належної Харківській міській раді, площею 0,1 га розташованої в районі АДРЕСА_6. Після чого, ОСОБА_5 зацікавивши ОСОБА_8 вигідністю пропозиції, вмовив останнього передати йому 20 000 доларів США на вирішення вказаного питання.
Будучи введеним в оману відносно злочинних намірів ОСОБА_5, 04 листопада 2008 року ОСОБА_8, знаходячись у приміщенні кафе по АДРЕСА_6, передав ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 20 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 115 836 грн.
Отриманими грошовими коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 лютого 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання за частинами 1, 3 ст. 358 КК та ч. 2 ст. 190 КК скасовано. Постановлено звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за частинами 1, 3 ст. 358 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, за ч. 2 ст. 190 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв'язку з закінченням строків давності, а кримінальну справу в цій частині закрити.
Крім того, апеляційний суд 28 лютого 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасував та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Постановлено рахувати початком строку відбуття покарання 28 лютого 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 10 листопада до 18 грудня 2014 року, а також з 14 грудня 2016 року до 28 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просив скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та його особі внаслідок суворості. Вважав, що його вину за епізодом вчинення шахрайства відносно ОСОБА_7 не доведено, оскільки на досудовому слідстві та в суді не було встановлено, що в момент отримання грошових коштів від потерпілої він немав наміру їх повертати. Стверджував, що в його діях відсутній умисел на вчинення шахрайства, а між ним та потерпілою склалися цивільно-правові відносини. Зазначав, що потерпіла ОСОБА_7 не заявляла до нього письмових вимог про повернення позики у порядку цивільного судочинства. Вважав незаконним його засудження за згаданим епізодом, оскільки він розглядався в рамках іншої кримінальної справи № 1-179/11, в якій до того ж його було попередньо ув'язнено, що безпідставно не врахував апеляційний суд при розрахунку строків відбуття покарання. Вказував на те, що рішення апеляційного суду належним чином не мотивоване та не містить вичерпаних відповідей з приводу обґрунтованості апеляційних скарг.
В подальшому засуджений ОСОБА_5, подав доповнення до касаційної скарги, в яких фактично змінив свої вимоги та заперечував законність вироку суду апеляційної інстанції в частині призначення покарання. Зокрема, порушив питання про перерахунок строку відбуття покарання з урахуванням строку його попереднього ув'язнення у справі № 1-179/11, а також про урахування звільнення його від відбування основного та додаткового покарання в згаданій справі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» за злочини вчинені в аналогічний період часу, тобто з 2006 по 2009 роки. Зазначав про незадовільний стан здоров'я та інвалідність ІІІ групи у зв'язку з чим просив вдруге звільнити його від покарання на підставі акту амністії.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку касаційної скарги, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_5 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за частинами 3, 4 ст. 190 КК, з урахуванням змін викладених засудженим в доповненні до касаційної скарги, не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржувались.
Покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, призначене в межах санкції частин 3, 4 ст. 190 КК, відповідає вимогам ст. 65 КК. Таке покарання, з огляду на дані про особу ОСОБА_5, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, кількості епізодів злочиннної діяльності та значний розмір завданих потерпілим збитків, який не був протягом тривалого часу ним відшкодований, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Що стосується обставин наведених ОСОБА_5, як такі, що пом'якшують покарання, то вони були відомі апеляційному суду при постановленні вироку та ураховані при призначенні йому мінімального розміру покарання, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Отже, підстави для пом'якшення покарання чи звільнення від його відбування відсутні.
Що стосується заявлених засудженим ОСОБА_5 клопотань про зарахування строку відбуття ним покарання в умовах попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК та звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», то згідно з нормами КПК 1960 року такі клопотання розглядаються судом за місцем відбування покарання в порядку виконання вироку.
Враховуючи, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 належним чином мотивований, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не убачає.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 28 лютого2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
С у д д і:
О.В. Єлфімов Н.Д. Квасневська Л.В. Шибко