11-кп/775/599/2017(м)

263/5487/16-к

Категорія: ч.1 ст. 122 КК України Суддя 1-ої інстанції: Томілін О.М.

Доповідач: Преснякова А.А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та

справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Демяносова О.В.

при секретарі Папакіній К.Ю.

за участю прокурора Григор'євої О.В.

захисника Альбермах Н.М.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12015050770002020 від 26.05.2015 року за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_3 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Альбермах Н.М. на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 31.10.2017 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, визнаний винним за ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік із відрахуванням із суми заробітку в дохід держави 20%. На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» останнього звільнено від відбування призначеного покарання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_3 у рахунок відшкодування майнової шкоди 2874,86 гривень, у рахунок відшкодування моральної шкоди 9 000 гривень, в іншій частині позовних вимог відмовлено, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 26.05.2015 року приблизно о 12.40год., знаходячись біля «Будинку зв'язку» за адресою проспект Миру (Леніна), 85, в Центральному (Жовтневому) районі м.Маріуполя, в ході конфлікту з ОСОБА_3, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, умисно наніс останньому не менше двох ударів дерев'яною палицею, яку знайшов на місці скоєння злочину, по голові ОСОБА_3 та по лівій кисті, якою потерпілий прикривав голову, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку; закритого осколкового перелому основи першої п'ясної кістки лівої кисті із зсувом, які по ступеню тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як тих, що потягли за собою тривалий розлад здоров'я, після чого з місця скоєння правопорушення втік.

Не погодившись з судовим рішенням, потерпілий ОСОБА_3 та захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат Альбермах Н.М. подали апеляційні скарги.

Потерпілий ОСОБА_3 просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч.1 ст.122 КК України, не застосовувати щодо нього закон України «Про амністію у 2016 році», та у повному обсязі задовольнити позовні вимоги у розмірі 80000 гривень.

Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не прийняв до уваги та не зробив відповідних висновків з урахуванням наявних в матеріалах провадження доказів, не витребував та не дослідив матеріали за його скаргами до поліції та прокуратури із урахуванням матеріалів прокурорського наглядового провадження в порядку вимог норм кримінального матеріального та процесуального права, не задовольнив його клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_5, який на його думку, є учасником скоєного злочину під час групового спричинення йому тілесних ушкоджень.

Зазначає, що прокурорами, які змінювали один одного без урахування думки потерпілого та без початку розгляду кримінального провадження з початку, був порушений принцип безперервності судових засідань.

На думку потерпілого, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його позовних вимог у сумі 80 000 гривень, про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 10 000 гривень, заподіяної його здоров'ю, та моральної шкоди у сумі 70 000 гривень за моральні страждання від злочину, оскільки в матеріалах провадження наявні докази спричинення йому тілесних ушкоджень, а саме, висновок експерта № 409 від 03.06.2015 року, висновок експерта № 409/95 від 28.07.2015 року, додатковий висновок експерта № 409/95/110 від 18.08.2015 року, а витрати на лікування він підтвердив, надавши суду першої інстанції відповідні документи.

Звертає увагу суду, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документальні докази факту утримання, виховання та годування обвинуваченим трьох малолітніх дітей, тому суд передчасно прийшов до висновку про застосування щодо ОСОБА_2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Захисник Альбермах Н.М. просить вирок суду першої інстанції змінити та зменшити суми, які підлягають стягненню, в іншій частині вирок залишити без змін.

Звертає увагу, що потерпілий не надав суду першої інстанції медичні документи та чеки на придбання ліків, які він потребував для лікування, сума 3874,86 гривень, яку суд стягнув у рахунок відшкодування майнової шкоди, не підтверджена відповідними документами, а наявне в матеріалах провадження «звернення» потерпілого до завідуючого аптеки «Азовфарм» № 14, на звороті якого зазначені ціни на ліки станом на 09.06.2017 року, не може бути обґрунтованим доказом, оскільки невідомо, чи купував ОСОБА_3 вказані ліки для свого лікування.

Окрім того, у позові від 15.04.2016 року потерпілий вказав, що проходив курс лікування з 26.05.2015 року по 31.08.2015 року, а в копії амбулаторної карти на ім'я останнього є запис лікаря невропатолога від 06.12.2016 року про побиття ОСОБА_3 сусідом Зімінець, діагноз струс головного мозку та призначено лікування, де зазначені ліки «Армадін» і «Вобілон» і саме ці ліки зазначені у довідці аптеки «Азовфарм» № 14, але цим фактам суд не надав ніякої правової оцінки. Також не зрозуміло на підставі чого в цій довідці вказана кількість ампул та упаковок медичних препаратів, які нібито придбав потерпілий у 2015 році.

Також вважає, що суд безпідставно стягнув з її підзахисного на користь потерпілого у рахунок відшкодування моральної шкоди 9000 гривень, оскільки останній не обґрунтував, у чому саме полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та не підтвердив це доказами, а суд у вироку не проаналізував протиріччя і не надав відповідної правової оцінки цьому факту.

Потерпілий надав до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в яких просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника та у повному обсязі задовольнити його апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, наведені ним в апеляційній скарзі.

Прокурор Маріупольської місцевої прокуратури №1 Балджи О.М також надав заперечення, в яких просить залишити без задоволення апеляційні скарги потерпілого та захисника обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції без змін, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та не визнали апеляційних доводів потерпілого, прокурора, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим в частині призначення покарання та застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», апеляційні доводи в частині цивільного позову просила вирішити на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційна скарга захисника містять в собі лише доводи для зміни вироку у частині вирішення цивільного позову потерпілого, в апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати вирок, вважаючи необґрунтованим застосування щодо обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», а також безпідставним зменшення відшкодування шкоди за його цивільним позовом.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставини провадження колегією суддів не обговорюються та не перевіряються.

Зі змісту статті 1 пункту «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810 від 22.12.2016 вбачається, що підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_2 засуджено за ч.1 ст. 122 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, вказаний злочин, відноситься до категорії середньої тяжкості, обвинувачений ОСОБА_2 заявив клопотання про застосування до нього амністії, звільнивши його від відбування покарання, оскільки він на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» має дітей, яким не виповнилося 18 років та не позбавлених батьківських прав, обмежень, передбачених ст. 4 ЗУ "Про застосування амністії в Україні" та ст.9 ЗУ "Про амністію у 2016 році", щодо застосування щодо обвинуваченого амністії, не встановлено.

В апеляційній скарзі потерпілий в обґрунтування своїх доводів зазначає, що відсутні документальні докази факту утримання, виховання та годування обвинуваченим трьох малолітніх дітей, тому суд передчасно прийшов до висновку про застосування щодо ОСОБА_2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Колегія суддів не може погодитися з даними апеляційними доводами, оскільки для застосування амністії не потрібно доводити факту утримання своїх дітей.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано, з дотриманням вимог Законів України "Про застосування амністії в Україні" та «Про амністію у 2016 році» звільнено обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування призначеного оскаржуваним вироком покарання.

За даним кримінальним провадженням потерпілим ОСОБА_3 заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, завданої злочином, в якому він просив стягнути з ОСОБА_2 матеріальні збитки в розмірі 10 000 грн., що складаються з витрат на лікування та моральну шкоду у розмірі 70 000 грн., оскільки сильно переживав від конфлікту та тілесних ушкоджень, мав психічні зміни, тривалий час не міг нормально навчатися та працювати, підтвердив, що отримав від ОСОБА_2 2000 грн.

Як вбачається з ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз'яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.

У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

При цьому, приймаючи рішення з цього питання на ґрунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди за цивільним позовом потерпілого, виходив з доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, в денний час, в центрі міста, від чого потерпілий зазнав фізичних та душевних страждань, пов'язаних з приниженням, порушенням звичного способу життя та проходженням курсу лікування та дійшов висновку про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого грошової компенсації моральної шкоди в сумі 10 тисяч гривень, частково задовольнивши позов в цій частині, з урахуванням часткової сплати обвинуваченим суми 1000 грн., стягненню підлягає 9 000 гривень, що на думку суду є достатнім та таким, що відповідає моральним стражданням, перенесеним позивачем.

Стосовно позовних вимог потерпілого про стягнення матеріальної шкоди, суд встановив, що позовні вимоги ОСОБА_3 в частині стягнення з ОСОБА_2 витрат на лікування є доведеними та обґрунтованими у розмірі 3874,86 грн., задовольнивши позов в цій частині частково - в розмірі 2874,86 гривень, з урахуванням добровільного відшкодування обвинуваченим 1000 грн.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними висновками суду та вважає обґрунтованими апеляційні доводи захисника та потерпілого.

Відповідно до ст.ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін, та інших обставин справи, які мають значення для справи.

Так, на обґрунтування витрат на лікування потерпілим надано копії з медичної картки та довідку завідуючого аптеки «Азовфарм» № 14 про ціни на ліки станом на 09.06.2017 року (а/п 207-210).

Між тим, у позові потерпілого зазначено, що він проходив курс лікування з 26.05.2015 року по 31.08.2015 року, тоді як надано копії амбулаторної карти з 29.05.2015 по 14.12.2016 року, які належним чином не завірено та за якими фактично неможливо визначити назву медичного препарату, який призначався лікарем та його кількість, а також причинний зв'язок між тілесними ушкодженнями, що спричинив потерпілому обвинувачений та лікуванням у 2016 року, тоді як довідку завідуючий аптекою надає за зверненням потерпілого, в якому вказано назву препарату та кількість, без посилання на будь-які медичні документи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд, без наявності належних та допустимих доказів, при визнані обвинуваченим цивільного позову тільки у розмірі, підтвердженому відповідними доказами, задовольнив частково цивільний позов потерпілого про відшкодування матеріальних збитків у розмірі 3874,86 грн.

Стосовно апеляційних доводів захисника про необґрунтованість потерпілим та судом при стягненні розміру моральної шкоди, а також вимог потерпілого про безпідставне зменшення судом суми стягнення на відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів у відсутність потерпілого, як цивільного позивача не може розглянути його апеляційні доводи про скасування вироку, задоволення його позову у повному обсязі та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 моральної шкоди у розмірі 70 тисяч гривень, а також матеріальних збитків у розмірі 10 тисяч гривень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.326 КПК України, суд залишає цивільний позов без розгляду, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції з порушенням вимог діючого законодавства розглянуто цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, при цьому колегія суддів позбавлена можливості прийняти рішення за цивільним позовом за апеляційними вимогами потерпілого, у зв'язку з його неявкою, з цих підстав цивільний позов залишається без розгляду.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_3 та захисника, вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_3, цивільний позов потерпілого залишити без розгляду, при цьому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог потерпілого та скасування вироку в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_3 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Альбермах Н.М. задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 31.10.2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині цивільного позову.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди залишити без розгляду.

Роз'яснити потерпілому ОСОБА_3 про його право пред'явлення цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 31.10.2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

Преснякова А.А.

Бєдєлєв С.І.

Демяносов О.В.