ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2018 року Справа № 904/7205/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередко А.Є.,

при секретарі судового засідання : Саланжій Т.Ю.,

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №7 від 27.04.2017 р., головний юристконсульт;

представник позивача у судове засідання не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", м. Дніпро на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 (суддя Н.М. Євстигнеєва )у справі № 904/7205/16

за позовом Фонду Державного майна України, м. Київ

до приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", м. Дніпро

про усунення перешкод у користуванні державним майном шляхом виселення

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 (суддя Євстигнеєва Н.М.) в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" про зупинення до розгляду даної заяви стягнення за наказом №904/7205/16 від 04.05.2017 та заяви про визнання наказу Господарського суду Дніпропетровської області №904/7205/16 від 04.05.2017 таким, що не підлягає виконанню – відмовлено.

          Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що зі змісту ч.4 ст. 117 ГПК України що підставами для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, визначаються виняткові обставини, за яких має місце безумовна відсутність можливості виконати наказ. Перегляд рішення господарського суду Дніпропетровським апеляційним господарським судом та прийняття останнім постанови від 05.09.2017 про залишення рішення господарського суду від 19.04.2017 без змін такою обставиною не є.

                    Не погодившись із зазначеною ухвалою, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ПрАТ "Дніпротурист", в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року по справі 904/7205/16 та прийняти нове рішення про визнання наказу господарського суд Дніпропетровської області №904/7205/16 від 04.05.2017 року таким, що не підлягає виконанню, про виселення ПрАТ "Дніпротурист" з незаконно займаного об'єкту нерухомого майна, а саме будівлі готелю "Рассвет" загальною площею 11650,7 кв.м., що розташоване за адресою : м. Дніпро, вул.Фучика, 30 та повернення його у власність держави в особі Фонду державного майна України, та прийняти нове рішення яким зупинити до розгляду даної скарги стягнення за наказом №904/7205/16 від 04.05.2017 року.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на наступне.

На адресу Приватного акціонерного товариства «Дніпротурист» (далі ПрАТ «Дніпротурист», Заявник), 19.10.2017 р. надійшла Постанова державного виконавця Соборного відділу ДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_2 (далі - Державний виконавець), про відкриття виконавчого провадження № 54839436 від

09.10.2017          р., на підставі Наказу № 904/7205/16, виданого 04.05.2017 р. Г осподарським судом Дніпропетровської області, про виселення ПрАТ «Дніпротурист» з незаконно займаного об’єкту нерухомого майна, а саме: будівлі готелю «Рассвет», загальною площею 11650.7 кв.м., що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Фучика, 30 (далі Наказ суду).

На виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017          р. у справі № 904/7205/16 (повний текст якого підписано 21.04.2017 р.) був виданий наказ суду 04.05.2017 р., проте рішення набрало законної сили 05.09.2017 року відповідно до постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017          року по справі № 904/7205/16.

Вважає, що Наказ Господарського суду Дніпропетровської області № 904/7205/16 від 04.05.2017р. видано передчасно, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 року по справі №904/7205/16, позовні вимоги Фонду державного майна України (далі - Позивач, ФДМУ) до ПрАТ «Дніпротурист» ), про усунення перешкод у користуванні державним майном шляхом виселення - задоволено повністю. Суд вирішив виселити ПрАТ «Дніпротурист» (49027. м. Дніпро, вул. Івана Акінфієва, 30, ідентифікаційний код 02650191) з незаконно займаного об’єкту нерухомого майна, а саме: будівлі готелю «Рассвет», загальною площею 11650.7 кв.м.. що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Фучика, 30, про що видати наказ. Також вирішено стягнути з ПрАТ «Дніпротурист» на користь ФДМУ витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 1378.00 гри. про що видати наказ.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017          р. по справі №904/7205/16 апеляційна скарга ПрАТ «Дніпротурист» - залишена без задоволення, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 р. залишено без змін.

Відповідно до ч.5 ст.85 ГПК України, у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Отже, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017          року по справі №904/7205/16 набрало законної сили 05.09.2017 р.

Повний текст рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017          року по справі №904/7205/16 було складено 21.04.2017 р. ПрАТ «Дніпротурист» отримало вказане рішення 27.04.2017 р. Користуючись правом на апеляційне оскарження. ПрАТ «Дніпротурист» було подано апеляційну скаргу на вищевказане рішення суду, зареєстровано апеляційну скаргу за вих. № 78 від 28.04.2017 р.

У матеріалах справи наявні докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 р. по даній справі (платіжне доручення № 412 від 21.04.2017 р.), докази направлення копії апеляційної скарги з додатками Фонду державного майна України (фіскальний чек від 28.04.2017          р.).

Підтвердженням відправлення апеляційної скарги з додатками в Господарський суд Дніпропетровської області є копія фіскального чеку від 03.05.2017 р. та копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

В той же час частиною 4 статті 51 ГПК України встановлено, що процесуальна дія, для якої встановлено строк, може бути вчинена до 24-ї години останнього дня строку. Якщо позовну заяву, відзив на позовну заяву, заяву про перегляд рішення та інші документи здано на пошту чи телеграф до 24-ї години останнього дня строку, строк не вважається пропущеним.

Отже, датою подання скарги є дата її відправлення поштою, а не дата отримання судом.

З наявних у матеріалах справи копії фіскального чеку від 03.05.2017 р. про направлення апеляційної скарги № 78 від 28.04.2017 р. та копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення на адресу господарського суду Дніпропетровської області вбачається, що датою здачі на пошту зазначеного відправлення є саме 03.05.2017 р., тобто в межах строку, передбаченого чинним процесуальним законодавством для звернення з відповідною апеляційною скаргою.

Підтвердженням нашої позиції є висновки Вищого господарського суду України, викладені у Постанові від 25,01.2017 р. у справі № 906/628/16.

Вважає, що оспорюваний наказ Господарського суду Дніпропетровської області був виданий 04.05.2017 р., тобто передчасно, оскільки ПрАТ «Дніпротурист» до цієї дати було подано апеляційну скаргу на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 р. по даній справі, тому воно не набрало законної сили.

Згідно з ч.1 ст. 116 ГПК України, виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Після набрання судовим рішенням законної сили наказ видається за заявою стягувану чи прокурору, який здійснював у цій справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувану рекомендованим чи цінним листом.

В п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» (далі - Постанова Пленуму) зазначено про те, що відповідно до статті 116 ГПК виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Наказ видається за заявою стягувачу чи прокурору, який здійснює у справі представництво інтересів громадянина або держави в суді, або надсилається стягувачу місцевим господарським судом після набрання судовим рішенням законної сили згідно з вимогами статті 85 ГПК і повернення матеріалів справи із суду апеляційної інстанції (якщо рішення оскаржувалося в апеляційному порядку і не було скасоване чи змінене), а строк пред'явлення наказу до виконання повинен відповідати статті 22 Закону України "Про виконавче провадження".

Якщо судове рішення місцевого господарського суду переглядалося в суді апеляційної інстанції і наказ видається (надсилається) після здійснення такого перегляду, то дата видачі наказу має збігатися з датою повернення матеріалів справи (матеріалів апеляційного провадження) із суду відповідної інстанції до місцевого господарського суду. Після закінчення апеляційного перегляду справа невідкладно повертається до суду першої інстанції.

Крім цього, відповідно до п. 2 Постанови Пленуму, за змістом статей 116 і 117          ГПК видавати накази мають право виключно місцеві господарські суди після набрання судовим рішенням законної сили.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства України, вступ рішення у законну силу пов'язаний з прийняттям судом апеляційної інстанції рішення у справі, що виключає набрання рішення законної сили після винесення рішення судом першої інстанції, як зазначено в Наказі суду (04.05.2017 р.).

Скаржник вважає, що оскільки Наказ суду було видано передчасно, його, відповідно до ст. 117 ГПК України, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 3 ст. 117 ГПК України, до розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ.

Також вважає, що Наказ виданий судом помилково, його виконання є незаконним, в зв’язку з чим виникає необхідність в зупиненні стягнення за Наказом суду до розгляду даної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у від 26.12.2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 16.01.2018 року.

16.01.2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 25.01.2018 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 25.01.2018 року, у зв'язку з відпусткою судді Верхогляд Т.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/7205/16, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

25.01.2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 15.02.2018 року.

25.01.2018 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник відповідача надав пояснення по справі та навів обґрунтування своїх вимог з посиланням на норми законодавства.

Представник позивача надавав пояснення у справі у попередньому засіданні, у судове 20.02.2018 року засідання не з'явивися, про час дату та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року у справі №904/7205/16 слід залишити без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що у серпні 2016 року Фонд Державного майна України звернувся до господарського суду із позовом, яким просить виселити Приватне акціонерне товариство "Дніпротурист" з незаконно займаного об’єкту нерухомого майна, а саме: будівлі готелю "Рассвет", загальною площею 11650,7 кв.м., що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Фучика, 30.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року позовні вимоги задоволено повністю.

04 травня 2017 року на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 було видано накази №904/7205/16.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2017 року рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року у справі №904/7205/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07 листопада 2017 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2017 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року у справі №904/7205/16 залишено без змін.

Виконавчий документ по даній справі знаходиться на виконанні в Соборному відділі державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Тобто, частина четверта статті 117 ГПК України містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті:

якщо його видано помилково;

якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою;

або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Наказ господарського суду Дніпропетровської області №904/7205/16 від 04.05.2017 не виданий помилково, інші обставини для визнання його таким, що не підлягає виконанню - відсутні.

Суд вважав, що станом на дату видачі наказу господарського суду – 04.05.2017, рішення по справі №904/7205/16 набрало законної сили.

Між тим, не всяке порушення спричиняє визнання наказу таким, ще не підлягає виконанню, а тільки таке як передбачено у ст. 117 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається, що повний текст рішення від 19.04.2017 року виготовлено 21.04.2017 року, строк його оскарження закінчується 01.05.2017 року, що є вихідним днем, отже 03.05.2017 року вже була подана апеляційна скарга на рішення, що підтверджується штемпелем на конверті, отже 18.05.2017 року (т.2 а.с.61) апеляційна скарга була прийнята до провадження.

Таким чином, довід про те, що рішення набрало законної сили є помилковим. Станом на час видачі наказу 04.05.2017 року, 03.05.2017 року вже була подана апеляційна скарга.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду лише 18 травня 2017 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" було прийнято до провадження та призначено її розгляд.

Постановою Вищого господарського суду України від 07 листопада 2017 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2017 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року у справі №904/7205/16 залишено без змін.

Але, статтею 117 Господарського процесуального кодексу України не передбачено у якості підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, звернення відповідача з апеляційною скаргою на рішення суду, на виконання якого видано наказ, після закінчення десятиденного строку для його оскарження. Крім того, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2017 у справі №904/7205/16, залишено без змін як постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2017 року так і постановою Вищого господарського суду України від 07 листопада 2017 року.

Перегляд рішення господарського суду Дніпропетровським апеляційним господарським судом та прийняття останнім постанови від 05.09.2017 про залишення рішення господарського суду від 19.04.2017 без змін, за твердженням заявника, має бути визначено підставою для визнання наказу таким, що не підлягає до виконання, оскільки ч. 4 ст. 117 ГПК України передбачає можливість визнання наказу таким, що не підлягає до виконання, і з інших підстав.

Зі змісту ч.4 ст.117 ГПК України вбачається, що підставами для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, визначаються виняткові обставини, за яких має місце безумовна відсутність можливості виконати наказ. Перегляд рішення господарського суду Дніпропетровським апеляційним господарським судом та прийняття останнім постанови від 05.09.2017 про залишення рішення господарського суду від 19.04.2017 без змін такою обставиною не є.

Також, в матеріалах справи немає доказів щодо відсутності у боржника обов'язку повністю або частково виконати наказ господарського суду.

Також колегія суддів зауважує, що ст. 6 конвенції про захист прав і основоположних свобод стосується не тільки того, що на її підставі можна звертатися до національних судів, а й того, що особа має право на те, аби домогтися виконання судового рішення - це наслідок права на доступ до судів. Таке тлумачення ст. 6 крізь призму ідеї правовладдя здобуло своє відображення в справі Hornsby, в справі Войтенко проти України та інших справах.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, про те, що скаржником не наведено доводів, які спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі, за цих обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду від 11.12.2017 по справі № 904/7205/16 – без змін.

Витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року у справі №904/7205/16 – залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2017 року у справі №904/7205/16 – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 20.02.2018 року.

Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька

Суддя                                                                                Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                А.Є. Чередко