УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/183/16-к Суддя 1 інстанції Томаш В. І.

Номер провадження 11-кп/774/128/К/18 Суддя-доповідач Мажара С.Б.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Мажари С.Б.

суддів - Пістун А.О., Коваленко Н.В.

за участю секретаря судового засідання - Чубіної А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника Гавриленка В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 42015040410000012 щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження, який народився в с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_3

захисники Савчук М.А., Гавриленко В.В.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст. 368 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання про речові докази змінити у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник Гавриленко В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_3 виправдати за ч.3 ст. 368 КК України у зв'язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 було визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено - у вигляді застави.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк основного покарання термін його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 10 липня 2015 року по 13 липня 2015 року включно.

Згідно ст. 124 ч. 2 КПК України стягнути з ОСОБА_3 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 1473,12 грн., в сумі 1228,80 грн., та в сумі 491,04 грн.

Речові докази по справі: - цифровий диктофон марки «Sony» чорного кольору (серійний номер 1354357) який знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області - вирішено повернути Апостоловському ВП після набрання вироком законної сили;

- 5 паперових конвертів з поміщеними до них ватними тампонами зі змивами правої долоні руки, лівої долоні руки, з правої та лівої передніх кишень штанів ОСОБА_3, ватним тампоном з нанесеним розпиленням спеціальним засобом люмінесцентним препаратом «Промінь-1» (а.с.45-47 т.2), які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області - вирішено знищити після набрання вироком законної сили;

- конверт з грошовими коштами в сумі 7500 грн. (15 банкнот НБУ номіналом 500 грн. кожна серії СЗ9866557, МА3817175, ВЕ3437873, ВГ5103437, ЗД3692898, ВЗ6216169, БТ3102006, ВБ2575554, ВВ9305296, ВЗ8261149, ЛA6034395, ЗИ6375546, ЛГ2719981, МГ0976716, ВЗ4752288,) (а.с.53-55 т.2) - вирішено передати до ГУНП в Дніпропетровській області для повернення на відповідний рахунок.

Відповідно до вимог ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та вирішенні питання про долю речових доказів, дійшов помилкового висновку про необхідність повернення цифрового диктофону до Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУ в Дніпропетровській області, а не його власнику - ОСОБА_6, оскільки відповідно до постанови від 10 червня 2017 року зазначений диктофон було вилучено у ОСОБА_6,визнано речовим доказом та передано на зберігання до Апостолівського ВП. Крім того, судом першої інстанції взагалі не вирішено питання щодо наступних речових доказів: електронних носіїв - флеш карти інвентар, номер 85 т с.н. 4372OLР6217, 86т с.н. 4372ОLР7303, які необхідно повернути власнику - Апостолівському ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, а оптичний диск DVD-RW 4.7 gb-120 mіх залишити при матеріалах кримінального провадження, як не від'ємну частину протоколу огляду.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник Гавриленко В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 зазначає, що матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 не містять ряду документів, доказів на підтвердження законності проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_3. а саме відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину; клопотання на проведення зазначених негласних слідчих ( розшукових) дій, аудіо, відео контролю особи та відповідна ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області на їх проведення; доручення щодо виконання ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області про порядок надання доручень на проведення негласної слідчої дії, і крім того зазначені документи не були відкриті стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Крім того, протокол за результатами НСРД, досліджений в судовому засіданні, на думку апелянта, не відповідає вимогам законодавства та отриманий з порушенням порядку, що в свою чергу, тягне недійсність зафіксованої на ньому процесуальної дії. Так, зазначений протокол було складено в присутності ОСОБА_6, проте підпис його у протоколі відсутній, що суперечить положенню ст. 104 КПК України. Окрім того, вказаний протокол було складено 07.07.2015 року, тоді як НРСР проводилося 01.07.2015 року, що на думку апелянта є порушенням ст. 252 КПК України, т.я. протокол про проведення негласних слідчих дій не пізніше 24 годин з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передається прокурору. Також, зазначений протокол не містить часу проведення негласної слідчої (розшукової дії) у годинах та хвилинах та належного упакування речей і документів у зв'язку із чим є недопустимим доказом. Також апелянт звертає увагу суду, що флеш носії, які є обов'язковим додатком до вищезазначеного протоколу не є первинними носіями отриманої інформації, як цього вимагає ст. 266 КПК України, є відмінними відеофайлами, а оригінали запису відсутні, про що було підтверджено прокурором у судовому засіданні, а також і часом створення самих відеофайлів - 24.09.2015 року, тоді як сама слідча дія проводилася 01.07.2015 року, що на думку апелянта, є також підставами вважати недопустимим доказом і відео файли, які є додатком до протоколу. Крім того, протокол про результати проведення негласних (слідчих дій) аудіо- та відеоконтролю від 01.07.2015 року містить дані про ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.06.2015 року про проведення такої дії, однак Єдиний державний реєстр судових рішень не містить зазначеної ухвали апеляційного суду, яка повинна була бути внесена до зазначеного Реєстру через рік з дня винесення зазначеної ухвали. Крім того, протокол про результати НСРД не містить викладених обставин, які свідчать про відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Також апелянт звертає увагу суду, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_3 підписано прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В., але матеріали кримінального провадження не містять постанови про створення групи прокурорів, серед яких був би наділений повноваженнями процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурор Дніпропетровської області Матвійчук В.В. Крім того прокурором Апостоловського відділу Нікопольської місціевої прокуратури Дніпропетровської області Арсенюком А.В. підозрюваному ОСОБА_3 було складено письмове повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч.3 ст. 368 КК України, хоча відповідних повноважень останній на це не мав, оскільки ОСОБА_3 є спеціальним відповідним суб'єктом - сільським головою Ленінської сільської ради Апостоловського району і повідомлення про підозру йому може бути здійснено відповідно Генеральним прокурором, заступником Генерального прокурора, керівником відповідної регіональної прокуратури, яким не є прокурор Арсенюк А.В. Що стосується самої особи ОСОБА_6, то апелянт звертає увагу суду, що відповідно до інформації з ГУНП у Дніпропетровській області зазначена особа неодноразово була залучена органами поліції до вказаного роду заходів, що на думку апелянта, свідчить про провокацію злочину відносно ОСОБА_3 Також, що стосується речових доказів, то як зазначає апелянт в судовому засіданні не були досліджені ні цифровий диктофон ні 5 конвертів з розміщеними в них ватними тампонами зі змивами з рук та кишень штанів ОСОБА_3, що є обов'язком суду, відповідно до диспозиції ст.357 КПК України.

За обставин встановлених судом першої інстанціїта детально викладених у вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року, ОСОБА_3 відповідно до ч. ч. 1, 16 ст. 77 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради, Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 10.07.2010 року, протоколу Ленінської сільської виборчої комісії Апостолівського району Дніпропетровської області «Про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі з виборів Ленінського сільського голови» від 01.11.2010 року був обраний головою Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області.

Рішенням І сесії VI скликання Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області № 2/1-VI від 09.11.2010 року, прийнято до відома повідомлення Ленінської сільської виборчої комісії «Про визнання повноважень голови Ленінської сільської ради та його реєстрацію» та рішенням І сесії VI скликання Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області № 3/1-VI від 09.11.2010 року, новообраного голову Ленінської сільської ради Апостолівського району ОСОБА_3 було приведено до присяги посадової особи органів місцевого самоврядування та присвоєно 4 категорію 9-й ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до посадової інструкції сільського голови, з якою ОСОБА_3 ознайомлений 12.11.2010 року під особистий підпис, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді голови Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області, був наділений відповідними посадовими повноваженнями щодо здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема, щодо підписання рішень ради та її виконавчого комітету, укладання від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договорів, відповідно до чинного законодавства. Строк дії повноважень голови Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області, згідно з п. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», закінчується в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи керівником органу місцевого самоврядування та, відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

На початку травня місяця 2015 року, точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, до голови Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 з приводу укладання договору на виконання робіт з омолодження дерев на території Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області звернувся громадянин ОСОБА_6, який є фізичною особою - підприємцем та здійснює діяльність у сфері лісозаготівель, відповідно до запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про проведення державної реєстрації від 18.11.2011 року. На пропозицію ОСОБА_6 укласти договір, ОСОБА_3 повідомив, що подумає та запропонував під'їхати через декілька днів.

Після вищезазначеної зустрічі у ОСОБА_3 виник умисел та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6, який є фізичною особою - підприємцем, за укладання договору на виконання робіт з омолодження дерев на території Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області.

Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, 18.05.2015 року, перебуваючи в приміщенні Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 діючи з корисливих мотивів в особистих інтересах, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи при цьому своє службове становище, усвідомлюючи незаконність своїх дій, повідомив ОСОБА_6 про можливість укладання зазначеного договору та висловив прохання про передачу йому особисто грошових коштів у кількості 170 гривень за кожне дерево зазначене у договорі. Також, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_6 про необхідність подання відповідної заяви на розгляд виконкому Ленінської сільської ради Апостолівського району та про його сприяння у наданні згоди виконкомом Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області.

На підставі заяви ФОП ОСОБА_6 від 18.05.2015 року та наданих документів фізичної особи - підприємця, рішенням виконкому Ленінської сільської ради № 13 від 22.05.2015 року ФОП ОСОБА_6 надано згоду на проведення робіт по спилюванню та омолодженню дерев на території сільської ради, що створюють загрозу життю та безпеці жителів територіальної громади за погодженням та актом сільської ради.

В кінці травня місяця 2015 року, точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_3, перебуваючи біля домоволодіння за адресою: вул. Жовтнева, будинок № 10 в с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, усвідомлюючи незаконність своїх дій та реалізуючи умисел на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_6, що підписання договору на виконання робіт з омолодження дерев з Ленінською сільською радою Апостолівського району Дніпропетровської області можливе у разі, якщо останній надасть йому особисто неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 7500 гривень, з розрахунку 150 грн. за кожне омолоджене дерево зазначене у договорі у кількості 50 штук.

Після чого 02.06.2015 року ОСОБА_6, усвідомивши незаконність передачі грошових коштів особисто голові Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_3 звернувся з відповідною заявою до прокуратури Апостолівського району Дніпропетровської області.

У подальшому, діючи в особистих інтересах, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, голова Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 01.07.2015 року у період часу з 15.30 до 15.35 години у своєму службовому кабінеті в приміщенні адміністративної будівлі Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області за адресою: АДРЕСА_2 в с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, особисто вивчив та підписав договір без зазначення номеру та дати на виконання робіт по омолодженню дерев на території Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 7500 гривень за підписання зазначеного договору.

Одразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_3 був викритий співробітниками Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які вилучили з поверхні робочого столу у службовому кабінеті останнього грошові кошти, номіналом по 500 гривень у кількості 15 штук, на загальну суму 7500 грн. Таким чином, ОСОБА_3, будучи головою Ленінської сільської ради Апостолівського району Дніпропетровської області, під час виконання своїх посадових обов'язків, грубо порушив вимоги ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», в частині заборони використання свого службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Органами досудового слідства вищезазначені дії ОСОБА_3 було кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, за ознаками: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, з чим і погодився суд першої інстанції.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив їх задовольнити в повному обсязі, а вимоги апеляційної скарги захисника Гавриленка В.В. вважав необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу суду; обвинувачений ОСОБА_3 та захисники Гавриленко В.В., Савчук М.А., які діють в його інтересах, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги захисника Гавриленка В.В., наполягали на їх задоволенні, та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника Гавриленко В.В. підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначення нового розгляду у суді першої інстанції з огляду на таке.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов'язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з'ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, слідчий суддя, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Так, суд першої інстанції прийняв рішення яким ОСОБА_3 визнав винуватим за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

У своєму вироку щодо винуватості ОСОБА_3, суд першої інстанції визнав, що всі докази, якими обвинувачення доводило винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є допустимим і отримані відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що матеріали протоколу обшуку службового кабінету голови Ленінської сільської ради ОСОБА_3, відповідно до вимог КПК України, після їх проведення були легалізовані шляхом отримання ухвали слідчого судді Апостолівського районного суду від 02 липня 2015 року, а згідно протоколу про проведення негласних розшукових дій від 07 липня 2015 року остання проводилась на підставі слідчого судді Апеляційного суду від 24.06.2015 року.

Суд першої інстанції зазначає у своєму рішенні, що ним вживались заходи про надання розсекречених доказів на підставі яких проводились НСРД, але ці дії суду не зазнали позитивного результату і при цьому суд першої інстанції зробив висновок про допустимість доказів на підтвердження відповідності діючому кримінальному процесуальному законодавству та практики Європейського суду з прав людини проведеним негласним слідчих розшуковим діям щодо ОСОБА_3

Колегія суддів звертає увагу, що національне законодавство та практика Європейского суду з прав людини, неодноразово зазначали, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості, на яку взагалі послався суд в своєму вироку щодо ОСОБА_3, є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість обвинуваченого та свідчить про порушення його права на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, поза увагою суду першої інстанції, залишився той факт, що ОСОБА_6 звернувся з заявою до правоохоронних органів 02.06.2015 року, сама подія отримання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_3 мала місце 01 липня 2015 року, тоді як протокол про результати аудіо-відео контролю особи (т.1 а.к.п.100), на який прокурор посилається як на доказ винуватості обвинуваченого складений 07.07.2015 року.

Крім того, флеш носії, які є обов'язковим додатком до вищезазначеного протоколу та долучені до матеріалів провадження, не є первинними носіями отриманої інформації, відповідно до вимог ст. 266 КПК України, є відмінними відео файлами, а оригінали запису відсутні. Також зазначено, що даний протокол створений 24.09.2015 року, тоді як сама слідча дія проводилася 01.07.2015 року.

З урахуванням рішення Європейского Суду з прав людини «Романаускас проти Литви», обґрунтованими слід визнати доводи захисника обвинуваченого і в тій частині, що судом першої інстанції не надано жодного аналізу поведінки ОСОБА_6, та можливості його дій в інтересах правоохоронних органів, з огляду на те, що останній мав неодноразовий досвід участі в таємних операціях, що було підтверджено як самим ОСОБА_6, так і довідкою на запит суду першої інстанції про кількість кримінальних проваджень, за якими ОСОБА_6 брав участь у негласних операціях. З огляду на зазначене, суд першої інстанції не спростував заяву захисника обвинуваченого про відсутність провокації з боку правоохоронних органів.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження є постанова, якою ОСОБА_6 визнаний потерпілим по справі ОСОБА_3 з отриманням відповідних прав та обов'язків, тоді як суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження надав йому інший статус, допитавши його як свідка.

За таких обставин, з огляду на відсутність клопотань з боку учасників судового провадження на проведення судового слідства та безпосереднього дослідження доказів кримінального провадження, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і невідповідність цих висновків суду може вплинути на законність та обґрунтованість остаточного рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 411,419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника Гавриленка В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 42015040410000012 щодо ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

Мажара С.Б. Пістун А.О. Коваленко Н.В.