АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа № 641/2698/17                                                                                                                 Головуючий у 1 інстанції – Музиченко В.О.

Провадження № 11кп/790/670/18                                                                                    Суддя-доповідач – ОСОБА_1            Категорія: ч.1  ст. 190, ч.3 ст.191, ч.2 ст.185 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого – судді - Савченко І.Б.,

суддів - Люшні А.І., Шабельнікова С.К.,

при секретарі - Черновій І.С.,

за участю прокурора - Ізотової М.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області Вінди П.В., прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року,стосовно ОСОБА_2,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року

ОСОБА_2,  ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2,  громадянин України, із  освітою 9 класів, не працюючий, не одружений,  раніше  не судимий, без постійного місця реєстрації та проживання,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України з призначенням покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження  волі

- за  ч.3 ст.. 191  КК України у вигляді 3 років обмеження  волі;

- за ч.2  ст. 185 КК України у вигляді  1 року  6 місяців обмеження  волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_2 призначено  покарання у вигляді 3 років обмеження волі, обчислюючи строк з 20.04.2017 року відповідно до ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.04.2017 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_2 25.03.2016 приблизно о 16 годині 50 хвилин знаходився у квартирі АДРЕСА_1 в гостях у своєї знайомої малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3. Саме в той час ОСОБА_2 помітив на столі, розташованому у житловій кімнаті зазначеної квартири, МРЗ-плеєр «Texet Т-160 8GB Black» і в нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

         Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, спочатку попросив у малолітньої ОСОБА_5 належний їй МРЗ-плеєр «Texet Т-160 8GB Black», пообіцявши його повернути через три доби. У відповідь на це прохання малолітня ОСОБА_5, нічого не підозрюючи, та довіряючи ОСОБА_2, дозволила йому взяти на три дні МРЗ-плеєр.

Після цього ОСОБА_2, заволодівши майном потерпілої, не маючи наміру на його повернення, з місця скоєння злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

         Таким чином, ОСОБА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_5 протиправно заволодів належним потерпілій МП 3-плеєром «Texet T-160 8GB Black»,чим завдав їй матеріальної шкоди на суму 643 грн. 50 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 2377 від 20.04.2016.

Крім того, 16.09.2016, приблизно о 17 год. 30 хв., перебуваючи на стажуванні на посаді продавця-консультанта магазину «SMS-ка», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна 22-а, який згідно договору оренди нежитлових приміщень від 01.06.2016 року винаймає ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вітрини магазину та реалізовуючи свій злочинний умисел відчинив ключем дану вітрину, з якої взяв наступні речі, вартістю згідно висновку експерта №5142 від 18.10.2016: мобільний телефон «Lenovo А 6600» (в повному комплекті) – 3680 грн., мобільний телефон «Samsung Galaxy J3 SM-J320» (в повному комплекті) –  3737 грн., мобільний телефон «Lenovo SdeaPhone P780» (в повному комплекті) – 2312 грн., USB флеш накопичувач Silicon Power, модель Ultima U05 32 GB – 226 грн., USB кабель марки LDNio, модель XS-05 micro – 132 грн., зарядний  пристрій (адаптер) марки Samsung, модель ETA-U90EWE – 124 грн., гарнітуру марки Ipipoo, модель IP-B10i – 225 грн. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_2 відкрив ключем шухлядку(касу), в якій знаходились грошові кошти в сумі 2232 грн. та заволодів ними.

Після чого, ОСОБА_2 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 12668 гривень.

Крім того, 27.09.2016 року біля 01.00, ОСОБА_2 знаходячись в квартирі АДРЕСА_2, що є житлом ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, реалізуючи свій єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення ювелірних прикрас, належних потерпілій, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу викрав з комоду, який знаходився в вищевказаній квартирі належну потерпілій золоту сережку у вигляді квітки, 585 проби - вагою 2,98 г, вартістю, 1870,01 грн., яку поклав в кишеню своїх брюк. Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився нею на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 28.09.2016 біля 04.00, ОСОБА_2 знаходячись в квартирі АДРЕСА_3, що є житлом ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу викрав з комоду, який знаходився в вищевказаній квартирі потерпілої ОСОБА_7 належні їй золоті прикраси, а саме: золоту сережку у вигляді квітки, 585 проби - вагою 2,98 г., вартістю 1870,01 грн., підвіску в вигляді квітки, 585 проби - вагою 2,71 г, вартістю 1700,58 грн., золоті сережки у вигляді метеликів, 585 проби - вагою 1,22 г, вартістю 765,57 грн., золоту сережку для пірсингу, 585 проби - вагою 1,34 г, вартістю 840,88 грн. Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2546 від 29.05.2017 – 7047,05 грн.

Крім того, 04.10.2016 року ОСОБА_2 на підставі заяви від 04.10.2016 року прийнятий на стажування на посаду продавця-консультанта до ПП ОСОБА_8 строком на 14 днів.

04.10.2016 року з ОСОБА_2 був укладений цивільно-правовий договір та договір про матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності, згідно якого ОСОБА_2 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність як за всі передані йому в установленому порядку Роботодавцем під звіт товарно-матеріальні цінності та грошові засоби згідно з інвентаризаційними описами № 1 та № 2 на день підписання цього договору, так і за всі ті, що будуть надходити йому під звіт протягом усього терміну дії договору;  подавати звітність про рух товарно-матеріальних цінностей та рух грошових коштів, наданих йому під звіт; у випадку виявлення недостачі переданих Працівнику під звіт товарно-матеріальних цінностей або грошових засобів більше встановлених норм, зниження якості або псування з його вини товарів, він зобов'язується відшкодувати недостачу грошових засобів та вартість відсутніх або зіпсованих з його вини товарів/матеріалів. та ін.

Виконуючи свої обов’язки, ОСОБА_2 повинен був реалізовувати ввірений йому товар у відділі аксесуарів «Мобіс», що розташований в приміщенні супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 165.

Крім того, 07.10.2016 року приблизно о 15.40, ОСОБА_2, знаходячись у відділі аксесуарів «Мобіс», що розташований в приміщенні супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 165, маючи злочинний намір, спрямований на привласнення чужого майна, діючи умисно та повторно, привласнив товарно-матеріальні цінності, а саме стартовий пакет «Vodafon Red XS», вартістю 50,00 грн., навушники вакуумні МР 3 «KZ Acoustics ED3 Blaсk», вартістю 459,00 грн., конверт паперовий для диску вартістю 1 грн., колонки ПК « Mini digіtal speaker EQL», вартістю 199,00 грн., перехідний кабель USB «cablе micro Samsung Galaxy S4 orig.Blak tex.уп. 2.0», вартістю 79 грн., зовнішній акумулятор «Power Bank Optima Series 8000mAh 2.1A/1A/1A Silver», вартістю 359,00 грн. на загальну суму 1147,00 грн. та грошові кошти в сумі 1861,50 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_8, згідно висновку судово – економічної експертизи майнову шкоду на загальну суму 3008,50 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області Вінда П.В. та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4подали на нього апеляційні скарги.

Заступник прокурора Харківської області Вінда П.В. в апеляційній скарзі просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження  волі; за  ч.3 ст.. 191  КК України у вигляді 5 років позбавлення  волі з позбавленням права обіймати посадита займатися діяльністю, яка пов’язана з матеріальною відповідальністю строкм на 3 роки; за ч.2  ст. 185 КК України у вигляді  2 років позбавлення  волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_2 призначити  покарання у виді 5 років позбавлення  волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, яка повязана з матеріальною відповідальністю строкм на 3 роки.

В обгрунтування вимог вказує, що суд призначаючи покарання не врахуав, що санкція ч.3 ст. 191 КК України передбачає обов’язкове додаткове покарання – позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Судом встановлено, що ОСОБА_2 04.10.2016 року на підставі заяви прийнятий на стажування на посаду продавця –консультанта до ПП ОСОБА_8 строком на 14 днів та з ним був укладений цивільно-правовий договір та договір про матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності, згідно якого ОСОБА_2 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність, отже на час вчинення злочину ОСОБА_2 обіймав посаду, яка безпосередньо була пов’язана з матеріальною відповідальністю, але суд в порушення вимог закону не застосовав до обвинуваченого обов’язкове додаткове покарання. Крім того зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_2 ніде не працює, не має постійного місця проживання, злочини скоїв в стані алкогольного сп’яніння, злочин передбачений ч.1 ст. 190 КК України скоїв стосовно малолітньої дитини, що відповідно до ст. 67 КК України є обставинами, що обтяжують покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4в апеляційній скарзі просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження  волі; за  ч.3 ст. 191  КК України у вигляді 3 років обмеження  волі з позбавленням права обіймати посадита займатися діяльністю, яка пов’язана з матеріальною відповідальністю строкм на 2 роки; за ч.2  ст. 185 КК України у вигляді  1 року 6 місяців обмеження  волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_2 призначити  покарання у вигляді 3 років обмеження  волі з позбавленням права обіймати посадита займатися діяльністю, яка повязана з матеріальною відповідальністю строкм на 2 роки.

В обгрунтування вимог вказує, що суд призначаючи покарання в порушення вимог закону не застосував до ОСОБА_2 обов’язкове додаткове покарання – позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки було встановлено, що ОСОБА_2 04.10.2016 року на підставі заяви прийнятий на стажування на посаду продавця –консультанта до ФО-П ОСОБА_8 строком на 14 днів та з ним був укладений цивільно-правовий договір та договір про матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності, згідно якого ОСОБА_2 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність, отже на час вчинення злочину ОСОБА_2 обіймав посаду, яка безпосередньо була пов’язана з матеріальною відповідальністю, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України пов’язане з посадою, яку обіймав ОСОБА_2

Крім того заначає, що суд залишив без уваги положення абз. 4 п.8 Постанови Пленему Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої: « з підстав, зазначених у ч.1 ст.69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК як обов’язкове»

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області і частково підтримав скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення захисника та обвинуваченого , які заперечували проти скарги заступника прокурора Харківської області та не заперечували проти задоволення скарги прокурора в кримінальному провадженні; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області та прокурора в кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини  КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин ; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так при призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції не врахував , що санкція ч.3 ст. 191 КК України передбачає обов’язкове додаткове покарання – позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Судом встановлено, що ОСОБА_2 04.10.2016 року на підставі заяви прийнятий на стажування на посаду продавця –консультанта до ПП ОСОБА_8 строком на 14 днів та з ним був укладений цивільно-правовий договір та договір про матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності, згідно якого ОСОБА_2 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність, отже на час вчинення злочину ОСОБА_2 обіймав посаду, яка безпосередньо була пов’язана з матеріальною відповідальністю, але суд в порушення вимог закону не застосував до обвинуваченого обов’язкове додаткове покарання.

Окрім того при призначенні покарання суд формально врахував дані про особу обвинуваченого , зазначивши , що останній раніше не судимий , не перебуває на спеціалізованих обліках , за місцем знаходження в Харківській установі виконання покарань № 27 характеризується позитивно.

При цьому суд не врахував, що ОСОБА_2 не має постійного місця проживання та реєстрації , неодружений, що свідчить про те, що останній не має міцних соціальних зв’язків. Окрім того суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ніде не працює і фактично забезпечував себе за рахунок скоєння злочинів. Більш того обвинувачений наймався продавцем на роботу до підприємців , які займались реалізацією електронних пристроїв , для того щоб скоювати у працедавців крадіжки товару. Зазначене свідчить про стійку кримінальну направленість особи обвинуваченого.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до ст. 66 КК України врахував у якості обставин , що пом’якшують покарання обвинуваченого щире каяття та відшкодування збитків по епізоду вчинення злочину , передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Але суд в повній мірі не врахував , що, відповідно до ст. 67 КК України, обставинами , які обтяжують покарання ОСОБА_2 є скоєння злочину у стані алкогольного сп’яніння та щодо малолітньої.

Окрім того , як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 ухилявся від слідства та суду про що свідчить те, що до обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинувачений повідомляв неправдиву інформацію про місце мешкання, суд давав дозвіл на затримання ОСОБА_2 з метою приводу та неодноразово виносив ухвали про привід обвинуваченого до суду (а.с.68-71, 105, 111,127, 206 т.1)

Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив чотири епізоди викрадення чужого майна, у тому числі тяжкий злочин, зазначені вище негативні дані про особу обвинуваченого та його поведінку в ході досудового та судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі , яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим через м’якість.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно  ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, зазначені віще обставини які пом’якшують та обтяжують його покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі на певний строк з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю , яка пов’язана з матеріальною відповідальністю займатися.

При цьому враховуючи обставини , що пом’якшують покарання та молодий вік обвинуваченого колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі за більш тяжкий злочин та застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 191 , ч.2 ст. 185 КК України, в порядку ст. 70 КК України.

Таким чином апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.3 ст. 191 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, яка пов’язана з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно визначити покарання ОСОБА_2 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, яка пов’язана з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

Початок строку покарання ОСОБА_2 рахувати з часу фактичного затримання – 20 квітня 2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_2 в строк відбуття покарання , строк попереднього ув’язнення з 20 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 жовтня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий –

Судді -