АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/23119/13-цГоловуючий у 1-й інстанції Грицак Р.М.

Провадження № 22-ц/789/368/18 Доповідач - Загорський О.О.

Категорія - 59

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року м. Тернопіль

Апеляційний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - Загорського О.О.

суддів - Ходоровський М. В., Щавурська Н. Б.,

секретар судового засідання - Панькевич Т.І.

за участі представника ДВС - Кущака Василя

Богдановича, представника стягувача - ПАТ КБ

"ПРИВАТБАНК" - Лялика Василя Володимировича

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/23119/13-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 10 грудня 2013 року, постановлено суддею Грицаком Р.М., повний текст якої складено 10 грудня 2013 року, у справі за поданням державного виконавця Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон стосовно ОСОБА_3,

ВСТАНОВИВ:

10.12.2013 року державний виконавець Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції звернувся до суду із поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон стосовно ОСОБА_3

В обґрунтування подання зазначено, що на виконанні Другого відділу ДВС Тернопільського МУЮ (далі ДВС) знаходиться зведене виконавче провадження в ЄДРВП №39744358 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-6126 виданого Тернопільським міськрайонним судом 02.11.2012 року про стягнення з ОСОБА_3 в користь ПАТ "Державний ощадний банк" боргу - 121260,00 грн. та виконавчого листа №60772313-ц виданого Тернопільським міськрайонним судом 12.04.2013 року про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості в користь ПАТ КБ "ПриватБанк" - 27629,58 грн.

Впродовж здійснення виконавчого провадження було встановлено, що боржник у добровільному порядку рішення суду не виконує та у разі виїзду за кордон буде неможливим або ускладненим виконати рішення суду.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.12.2013 року подання державного виконавця ДВС задоволено.

Встановлено ОСОБА_3 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України до повного погашення заборгованості.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції і постановити нову, якою в задоволенні подання ДВС - відмовити, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права.

Вказує, що при постановленні ухвали суд не з'ясував всі обставини справи, не перевірив факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього судовими рішеннями та чи були вжиті державним виконавцем всі заходи для забезпечення виконання судових рішень.

В судовому засіданні представник ДВС і представник стягувача ПАТ КБ

"ПРИВАТБАНК" апеляційну скаргу заперечили і просили відмовити в її задоволенні.

Від ОСОБА_3 надійшла заява, згідно якої він апеляційну скаргу підтримує і просить розглядати справу у його відсутності.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду подання боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з наступних підстав.

Судом встановлено, що на виконанні ДВС знаходиться зведене виконавче провадження в ЄДРВП №39744358 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-6126 виданого Тернопільським міськрайонним судом 02.11.2012 року про стягнення з ОСОБА_3 в користь ПАТ "Державний ощадний банк" боргу - 121260,00 грн. та виконавчого листа №60772313-ц виданого Тернопільським міськрайонним судом 12.04.2013 року про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості в користь ПАТ КБ "ПриватБанк" - 27629,58 грн. (а.с. 6-7, 26-28).

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент здійснення виконавчих дій), 27.11.2012 року державним виконавцем накладено арешт на майно боржника. Копії постанови про накладення арешту направлено сторонам для відому та в УДАІ УМВСУ в Тернопільської області для виконання, а також внесено відповідні записи в Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та в державний реєстр обтяжень рухомого майна.

24.01.2013 року державним виконавцем вчинено запит в реєструючі органи з метою виявлення за боржником рухомого та нерухомого майна а також у ДПІ з метою встановлення наявності у боржника відкритих банківських рахунків в банківських установах та джерел отримання доходів.

28.12.2012 року державним виконавцем вчинено запит в Управління у справах громадянства, імміграції і реєстрації фізичних осіб.

Згідно відповіді Управління у справах громадянства, імміграції і реєстрації фізичних осіб № 02102 від 04.01.2013 року ОСОБА_3 документований паспортом для виїзду за кордон серії НОМЕР_4, виданий 24.03.2010 року

Згідно відповіді ДПІ в Тернопільській області у боржника ОСОБА_3 відсутні джерела отримання доходів а також відсутні відкриті рахунки в банківських установах.

Відповідно до відповідей:

- Інспекції держтехнагляду за боржником сг/техніка не зареєстрована.

- БТІ за боржником нерухоме майно в м. Тернополі не зареєстроване.

- держгірпромнагляду за боржником технологічні транспортні засоби не зареєстровані.

- держкомагенства за боржником в м. Тернополі земельні ділянки не зареєстровані.

Виходом державного виконавця по місцю реєстрації та проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 майна боржника не виявлено, про що складено відповідний акт державного виконавця від 04.04.2013 року.

Згідно відповіді УДАІ УМВСУ в Тернопільській області боржнику належать транспортні засоби, а саме : ГАЗ 31105, 2007 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1, № куз. НОМЕР_5; ГАЗ 31105, 2008 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , № шас.X НОМЕР_6; OPEL ASTRA-G ОТGF69, 2007 року випуску, бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_3, № куз. НОМЕР_7 (а.с. 15).

На підставі Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем 21.01.2013 року винесено постанову про розшук транспортних засобів боржника, копії якої за вихідним № 1976808 направлено сторонам по справі та в УДАІ УМВСУ для виконання.

Згідно відповіді УДАІ УМВСУ в Тернопільській області встановлено що вище вказана постанова виконана працівниками УДАІ в повному обсязі і занесена в базу АІС «Автомобіль» та систему «Відеоконтроль-Рубіж».

11.10.2013 року державним виконавцем направлено вимогу (рекомендованим листом), якою зобов'язано боржника з'явитись до державного виконавця 16.10.2013 року о 10.00 год., однак боржник на вимогу державного виконавця не з'явився, про що складено відповідний акт від 16.10.2013 року.

Відповідно до ст. 5,11 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем 22.11.2013 року повторно направлено вимогу (рекомендованим листом), якою зобов'язано боржника з'явитись до державного виконавця 26.11.2013 року о 10.00 год., однак боржник на вимогу державного виконавця не з'явився, про що складено відповідний акт від 26.10.2013 року.

З врахуванням того, що боржник самостійно рішення суду не виконує та значний термін невиконання боржником зобов'язань державний виконавець вказує на те, що є підстави вважати, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань за рішеннями суду.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Закон України від 21 січня 1994 року "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Також п.2 ст.6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, наявність невиконаних зобов'язань, але лише до моменту виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

У відповідності до п.18 ч.3 ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

Ухилення від виконання юридичного обов'язку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази умислу боржника в ухилянні від виконання своїх обов'язків і доказів його змоги виконати зобов'язання.

Чинним законодавством передбачено, що сам факт невиконання боржником своїх зобов'язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов'язків.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Згідно ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" копія постанови про відкриття виконавчого провадження надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

З матеріалів справи вбачається, що 27.11.2012 року і 24.07.2013 року винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень, однак будь-які докази про отримання боржником постанов у матеріалах справи відсутні (а.с. 7, 27).

В матеріалах справи наявна лише вимога про виклик боржника від 11.10.2013 року (а.с. 29)

Фіскальний чек про надсилання вимоги державного виконавця від 11.10.2013 року ОСОБА_3, оцінюється критично, оскільки чек не містить адреси отримувача і в графі кому вказано тільки ОСОБА_3.

В той же час державним виконавцем здійснювалися виконавчі дії щодо ОСОБА_4, про що свідчить відповідь територіального управління Держгірпромнагляду у Тернопільській області на запити державного виконавця (а.с. 22), а тому стверджувати що вимога була надіслана саме ОСОБА_3, а не ОСОБА_4 не можна.

Аналогічна позиція колегії суддів і щодо вимоги державного виконавця від 22.11.2013 року про виклик боржника (а.с. 32).

Як вбачається з довідки про рух поштового відправлення (а.с.33), відправлення вручене не було.

На підставі вказано і представлених та здобутих доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

У справі "Гочев проти Болгарії" ("Gochev v. Bulgaria" від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Застосування обмеження у праві виїзду громадянина за межі України, може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом заходів примусового виконання рішення.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов'язань не буде відповідати одному із критеріїв, визначених ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Судом першої інстанції при розгляді справи не було з'ясовано чи ухилявся боржник від виконання зобов'язань і чи державним виконавцем було вжито всі передбачені чинним законодавством заходи для забезпечення виконання судового рішення.

У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що не знайшло свого підтвердження посилання державного виконавця на умисне ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань, в зв'язку із чим апеляційну скаргу ОСОБА_3 слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України - відмовити.

Керуючись ст.ст. 35, 259, 374, 376, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 10 грудня 2013 року скасувати.

Постановити нове судове рішення, яким у задоволенні подання державного виконавця Крамар Р.Я. погодженого начальником Другого відділу Державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Литвин Р.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_3 - відмовити.

Судові витрати покласти на сторони в межах понесених ними сум.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 травня 2018 року.

Головуючий

Судді: