Номер провадження: 22-ц/785/3469/18

Номер справи місцевого суду: 501/2316/15-ц

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Таварткіладзе О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого – Таварткіладзе О.М.

суддів: Калараша А.А, ОСОБА_2,

при секретарі: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 з позовом про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи це тим, що наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням статті 32 КЗпП України, оскільки переведення було фактичним скороченням штату. Вона не погодилась на переміщення, а її в порушення вимог статей 40 і 43 КЗпП України звільнили з роботи.

Зазначила, що вона не є юристом за фахом, тому пропустила строки для звернення до суду за захистом свого порушеного права, а відповідач не роз'яснив їй щодо строків оскарження наказів.

Враховуючи викладене, ОСОБА_3 просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати; поновити ОСОБА_3 в ДП «ІМТП» на посаду тальмана четвертого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 лютого 2015 року по час ухвалення рішення; допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на роботі.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року у задоволенні вимог ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» – відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_3 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заявлені вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 08.09.2016 року апеляційна скарга ОСОБА_3 – задоволена, поновлено строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/о про переміщення. Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_3 займала, незаконним та скасовано. Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/о про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасовано. Визнано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасовано. Поновлено ОСОБА_3 на посаду тальмана четвертого терміналу ДП «ІМТП». Стягнуто з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2015 року по 28 липня 2016 року у розмірі 69 672 грн з утриманням податків та інших обов'язкових платежів.

Постановою Верховного Суду від 16.01.2018 року касаційну скаргу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» задоволено частково. Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення - скасовано та в цій частині залишено в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року. Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині визнання незаконним та скасування наказу першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України залишено без змін. Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана четвертого терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт» змінено, поновлено ОСОБА_3 на посаді тальмана ДП «Іллічівський морський торговельний порт». Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано та в цій частині передано справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Отже, рішення суду суду першої інстанції переглядається виключно в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норрм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам в частині відмови у задоволенні про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не відповідає.

Оскільки Верховним Судом залишено в силі рішення апеляційного суду Одеської області від 08.09.2016 року в частині визнання наказу першого заступника директора ДП «ІМТП» від 23 квітня 2015 року № 234/0-11 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасування даного наказу, а також про поновлення ОСОБА_3 на посаді тальмана четвертого терміналу ДП «ІМТП», рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10.03.2016 року про відмову у задоволенні вимог ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення.

Ухвалюючи власне судове рішення в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з такого.

Судова колегія враховує, що постановою Верховного Суду від 16.01.2018 року залишено в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10.03.2016 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_3 про визнання незаконними та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3, та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення.

Цією ж постановою рішення апеляційного суду Одеської області в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано у зв’язку з невірно визначеним періодом стягнення – з 26.02.2015 року до 08.09.2016 року. При цьому звернуто увагу, що позивач була звільнена згідно наказу від 23.04.2015 року у зв’язку зі змінами в організації праці за п. 1 ст. 40 КЗпП України 27.04.2015 року. Наказом передбачено виплату вихідної допомоги у вигляді одноразової допомоги у розмірі середнього місячного заробітку.

Таким чином останнім робочим днем ОСОБА_3 є 27.04.2015 року.

Враховуючи наведене період розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить з 28.04.2015 року до дня поновлення її на роботі за рішенням апеляційного суду Одеської області – 08.09.2016 року.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України«Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08лютого 1995 року № 100.

Відповідно до пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок), нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення.

Набувши правильного висновку про необхідність поновити ОСОБА_3 на роботі у зв’язку із незаконним її звільненням, суд першої інстанції разом з тим невірно обчислив середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Зокрема, останніми фактично повністю відпрацьованими місяцями, які передували звільненню позивача, є грудень 2014 року та січень 2015 року, які у відповідності до п. 8 Порядку безпідставно необхідно враховувати для нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу .

Згідно з п. 4 Порядку при визначенні середньомісячної заробітної плати не підлягають врахуванню виплачені ОСОБА_3 :

у грудні 2014 року: - лікарняні за поточний і інші місяці у розмірі – 291,94 та 875,82 грн.; заохочувальна виплата у розмірі - 624,29 грн., святкова премія у розмірі – 3 082,00 грн., премія од. заохоч. – 150 грн.

у січні 2015 року- заохочувальна виплата у розмірі – 432,20 грн.; - оплата на оздоровлення у розмірі – 3 082,00 грн., лікарняний лист за загальним захворюванням – 238,81 грн., відпускні – 2135 грн.

При цьому судова колегія звертає увагу, що грошова премія за грудень 2014 року, як вбачається з наказу «Про заохочення працівників підприємства» від 12 грудня 2014 року № 191-к нарахована як святкова. Інші заохочувальни платежі поіменовані також, як одноразові і залежать крім іншого від фінансових можливостей підприємства.

Відповідно до наявних у справі довідок про виплачену ОСОБА_3 заробітну плату за грудень 2014 року та січень 2015 року середньомісячна заробітна плата за ці два місяці становить – (9485,52 грн. – 30,00 грн. - 3081 грн. – 979,11 грн. – 3263,70 грн. – 652,74 грн.) + (7755,06 грн. - 443,28 грн. – 30 грн. – 243,80 грн. – 3470,62 грн.)) = 1478,97+3567,36=5046,33/ 2=2523,16 грн. в місяць.

Середня кількість відпрацьованих робочих змін за грудень 2014 року та січень 2015 року становить – 21,5 робочих змін. (22+21)/2

Середньоденна заробітна плата на час звільнення становила – 117,36 грн. ( 2523,16 грн. : 21,5 робочих змін).

Згідно з наказом директора порту від 12.02.2016 року № 113 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.02.2016 року застосовується коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_3 за період з 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 2523,16*1,35= 3406,27 грн.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_3Г за період 01.02.2016 року до 28.02.2017 року становить 117,36*1,35=158,44 грн.

У період з 28.04.2015 року по 31.01.2016 року включно спливло 09 місяців та 02 дні (9 місяців).

Середня кількість робочих днів за вказаний період дорівнює: 9*21,5=193,5 робочих днів.

З 01.02.2016 року до 08.09.2016 року – 07 місяців 08 днів (7,3 місяців)

Середня кількість робочих днів за вказаний період дорівнює: 7,3*21,5=157 робочих днів.

з 28.04.2015 року по 31.01.2016 року включно: 117,36 грн.*193,5 робочі дні =22709,16 грн.

з 01.02.2016 року до 08.09.2016 року: 158,44 грн.* 157 робочі дні = 24875,08 грн.

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.04.2015року до часу поновлення позивача у займаній посаді – 16.05.2017 року становить: 22709,16+24875,08=47584 грн. 24 коп.

При цьому слід врахувати, що при звільненні підприємство виплатило ОСОБА_3 8897,92 грн.

Тому до сплати підлягають: 47584,24 - 8897,92 = 38686 грн.32 коп.

Як вже зазначалося до 26.02.2015 року ОСОБА_3 виходила на роботу тальмана 4-терміналу, де її табелювали, нарахували та виплатили заробітну плату, а після цієї дати ОСОБА_3 відмовилася від переміщення до третього терміналу і продовжувала виходити на роботу на попереднє робоче місце, проте її до роботи не допускали, заробітну плату не виплачували. Разом з тим до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 притягнута не була, з роботи не була звільнена. Тобто ОСОБА_3 весь цей період знаходилася з ДП «ІМТП» у трудових відносинах. Проте позовних вимог про стягнення заробітної плати з часу переміщення на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з роботи на цій посаді ОСОБА_3 не заявляла.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період переміщення ОСОБА_3 на роботу на посаду тальмана 3-го терміналу до звільнення з цієї роботи, тобто – з 26.02.2015 року по 28.04.2015 року не підлягають задоволенню.

Слід зазначити, що рішенням суду позивача поновлено у займані посаді з 08.09.2017 року, що залишено в силі Верховним судом. Тому розгляд вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежений періодом з 28.04.2015 року до 08.09.2016 року.

У варіанті розрахунку середнього заробітку виконаного відповідачем зазначено період розрахунку до 04.10.2016 року, тобто дня фактичного виконання судового рішення. Проте вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку її невиплатою заробітної плати після поновлення працівника на роботі - не є предметом розгляду даної справи.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, рішення Іллічівського міського суду Одеської області в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення вимог та стягнення з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.04.2015 року до 08.09.2016 року у розмірі 38686 грн. 32 коп.( 47584,24 - 8897,92). В решті вимог про стягнення середнього заробітку слід відмовити.

У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Тому сума стягнення з відповідача в дохід держави судових витрат у вигляді судового збору підлягає зміні пропорційно сумі задоволених вимог. Отже, стягненню підлягає судовий збір у розмірі 386 грн. 86 коп.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», код ЄДРПОУ 01125672 на користь ОСОБА_3 ідентифікаційний номер НОМЕР_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.04.2015 року по 08.09.2016 року у розмірі 38686 грн. 32 коп.

В решті вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» код ЄДРПОУ 01125672 в дохід держави судовий збір в сумі 386 грн. 86 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 21.05.2018 року.

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: А.А. Калараш

ОСОБА_2