ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

У Х В А Л А

14.06.2018 справа № 905/411/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідачі): суддів: при секретарі судового засідання: за участю представників учасників справи: від позивача: від відповідача: від третьої особи: вільний слухач:Чернота Л. Ф. Зубченко І. В., Радіонова О. О. Телеснюк І. В. Асадчев Ю. І. (адвокат), ордер серія КС №348407 від 14.06.2018, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_3 від 29.02.2016 Колос С. О. - директор ПП "АБЗ", що діє на підставі Статуту №127310500/3002397 від 20.11.2014, паспорт серія НОМЕР_4, виданий Центрально-Міським РВ Макіївського МУ УМВС України в Донецькій області від 24.12.1997 не з'явився, ОСОБА_7, паспорт серії НОМЕР_2, виданий Гірницьким РВ Макіївського МУ УМВС України в Донецькій області від 03.11.2006

розглянувши у нарадчій кімнаті заяву про за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ,

на рішення Господарського суду Донецької області

від13.04.2017

у справі№ 905/411/17 (суддя - Мельниченко Ю. С.)

за позовом до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, Приватного підприємства "АБЗ", м. Дружківка, Донецька область, Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область,

простягнення 6 484 018,92 грн.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою вих. №13/02.пз1 від 13.02.2017 до Приватного підприємства "АБЗ", м. Дружківка, Донецька область, про стягнення 6 484 018,92 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі № 905/411/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, до Приватного підприємства "АБЗ", м. Дружківка, Донецька область, про стягнення боргу в сумі 6 484 018,92 грн. відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, звернулось до суду з апеляційною скаргою вих.№ 24/04-ас від 24.04.2017 на рішення Господарського суду Донецької області від 13.04.2017, за змістом якої просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі № 905/411/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" задовольнити: визнати Довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013 року (форма КБ-3), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству "АБЗ" - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства "АБЗ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 у розмірі 6 484 018,92 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 04.05.2017 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Чернота Л. Ф., судді: Попков Д. О., Колядко Т. М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 було прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, у справі № 905/411/17 до провадження; відстрочено Товариству з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, строк сплати судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення постанови у справі № 905/411/17; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Службу автомобільних доріг у Донецькій області , м. Краматорськ, Донецька область. Розгляд справи призначено на 15.06.2017 об 11:00 год. У подальшому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ, розглядалася за вимогами Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній до 15.12.2017 року.

Розпорядженням керівника апарату суду № 905 від 01.06.2017 по справі № 905/411/17 у зв'язку з перебуванням суддів-членів колегії Колядко Т. М. та Попкова Д. О. у відпустці на дату слухання справи - 15.06.2017, було призначено повторний автоматизований розподіл справи № 905/411/17.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.06.2017 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Чернота Л. Ф., суддів - Зубченко І. В., Ломовцева Н. В.

З метою повного та всебічного дослідження обставин справи в їх сукупності, для надання додаткових документів, пояснень та відзивів судова колегія неодноразово відкладала розгляд справи.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1209 від 07.07.2017 по справі № 905/411/17 у зв'язку зі звільненням судді Ломовцевої Н. В., яка входить до складу судової колегії, для подальшого розгляду справи було призначено повторний автоматизований розподіл справи № 905/411/17.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.07.2017 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л. Ф., судді: Зубченко І. В., Радіонова О. О.

Під час розгляду апеляційної скарги по суті, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.07.2017, керуючись статтею 41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинної до 15.12.2017), було призначено судово-бухгалтерську економічну та будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 67).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.07.2017 апеляційне провадження у справі № 905/411/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, зупинено до закінчення проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

12.09.2017 року на поштову адресу суду від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання експерта № 1361 від 07.09.2017 про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), необхідних для проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017 поновлено провадження по справі № 905/411/17, задоволено клопотання експерта № 1361 від 07.09.2017 про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), необхідних для проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи та зобов'язано сторін надати оригінали або завірені копії документів, які стосуються розрахунків за договором транспортування природного газу № 1512000708 від 17.12.2015 року за період 2016 року.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017 апеляційне провадження по справі № 905/411/17 зупинено до закінчення проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

03.05.2018 року на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок № 1360 від 30.03.2018 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та висновок № 1361 від 21.03.2018 за результатами проведення судової економічної експертизи разом з матеріалами справи № 905/411/17 у 7-ми томах, окремими матеріалами справи № 905/2339/15 на 142 арк. та додатковими матеріалами до судової економічної експертизи № 1361 від 21.03.2018 (пояснення № 03/10-п від 03.10.2017 з додатками).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.05.2018, керуючись статтею 230 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017), провадження у справі № 905/411/17 було поновлено та розгляд апеляційної скарги призначено на 11.06.2018 о 14:15.

У зв'язку з призначенням Вищою кваліфікаційною комісією суддів України на 11.06.2018 проведення комп'ютерного тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей судді Черноти Л. Ф., яка є головуючим суддею (доповідачем) у даній справі, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.05.2018 розгляд справи № 905/411/17 було призначено на 14.06.2018 об 11:15.

Під час судового засідання 14.06.2018 представником позивача - адвокатом ТОВ «Ялта Град Строй» Асадчевим О. І. подано заяву про відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф.

В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на вступ головуючого судді у змову з представниками ПП «АБЗ», покривання присвоєних ними грошових коштів державного бюджету, невжиття будь-яких заходів щодо встановлення дійсних обставин, ненадання оцінки поданим позивачем доказам та оцінки повної відсутності доказів з боку відповідача, недостовірності даних відповідача встановлених експертом.

Зазначені обставини, на думку представника позивача, свідчать про упереджене ставлення судді Черноти Л. Ф. до ТОВ «Ялта Град Строй» у зв'язку з чим останній, керуючись ст.ст. 35, 38 Господарського процесуального кодексу України та ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України, просить задовольнити заяву про відвід головуючого судді Черноти Л. Ф. від участі у розгляді справи № 905/411/17.

Розглянувши в нарадчій кімнаті заяву про відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф., суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її необґрунтованість та недоцільність зупинення провадження у справі № 905/411/17 з урахуванням такого.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачені обставини, які не допускають повторну участь судді у розгляді справи.

За положеннями ч.ч. 3, 4 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 7-11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Донецький апеляційний господарський суд, дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки позивачем на підтвердження зазначених у заяві фактів не надано жодних доказів.

Так, посилання заявника на домовленість головуючого судді Черноти Л. Ф. з представниками ПП «АБЗ» та покривання присвоєних ними грошових коштів державного бюджету ґрунтується лише на припущеннях, які жодним чином не обґрунтовані та не підтверджені доказами. Зазначена інформація не містить джерела її походження, а тому перевірити її достовірність не вбачається можливим, у зв'язку з чим не може вважатись доказом, а тому не приймається судом до уваги.

Так, згідно зі ст. 73. Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За положеннями ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи те, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість судді Черноти Л. Ф., оскільки не підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, а судом не встановлено інших обставин в наявності упередженого ставлення головуючого судді Черноти Л. Ф. до позивача, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення заяви та відводу головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф. від участі у справі № 905/411/17.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

У даному випадку колегія суддів вважає недоцільним зупинення провадження у справі № 905/411/17, а тому вважає за необхідне оголосити перерву у судовому засіданні 14.06.2018 до 14:00 з метою вирішення питання про відвід у порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість судді Черноти Л. Ф., а тому, не можуть бути розцінені в якості сумніву в неупередженості такого судді при розгляді даної справи, тоді як інших обставин в наявності упередженого ставлення до позивача не підтверджено доказово у розумінні ст.74 Господарського процесуального кодексу України ( в редакції, чинній з 15.12.2017).

Керуючись ст.ст. 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

У Х В А Л И В:

Заяву адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" - Асадчева О. І. про відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф. від участі у справі № 905/411/17 визнати необгрунтованою.

Оголосити перерву у судовому засіданні 14.06.2018 до 14:00 та передати заяву про відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф. на визначення судді у порядку ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (доповідач) Л. Ф. Чернота

Судді: І. В. Зубченко

О. О. Радіонова