УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«10» січня 2007 р.
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого - Декайла П.В. суддів - Коструби Г.І., Татарчука В .Г. з участю - прокурора Парусова А.М. захисників: ОСОБА_3., ОСОБА_4,
ОСОБА_5,ОСОБА_6 засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2.
розглянула у відкритому судовому засіданні в М.Тернополі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_7., ОСОБА_2., ст. прокурора відділу прокуратури області на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2006 року, яким
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець М.Тернополя, з середньою освітою, непрацює, гр. України, неодружений, проживає в АДРЕСА_1, судимий
1) вироком Тернопільського районного суду від 19 листопада 2002 р. за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік 6 міс. позбавлення волі із застосуванням ст.104 КК України із звільненням від відбування покарання строком на 1 рік; 2)вироком Тернопільського міського суду від 31 липня 2003 р. за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 р. позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено 4 р. 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановою Гусятинського районного суду від 28 липня 2005 р. звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 р. 1 міс. 26 дн.
засуджений за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
за ч.1 ст.304 КК України - на 2 роки позбавлення волі.
Справа №11-3 Головуючий у 1 інстанції - Очеретяний Є.В.
Категорія ч.4ст.187 КК України Доповідач - Коструба Г.І.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за останнім вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міського суду від 31 липня 2003 р. у вигляді одного року позбавлення волі і остаточно призначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець М.Тернополя, з середньою освітою, не працює, гр. України, неодружений, проживає в АДРЕСА_2, судимий вироком Тернопільського міськрайсуду від 1 листопада 2004 р. за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання на 2 роки
засуджений за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання за останнім вироком частково приєднане покарання за вироком Тернопільського міськрайсуду від 1 листопада 2004 р. у вигляді 6 міс. позбавлення волі і остаточно призначено 8 р. 6 міс.позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3., уродженець м.Тернополя, з неповною середньою освітою, не працює, гр. України, неодружений, проживає в АДРЕСА_3, несудимий в порядку ст.89 КК України засуджений за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Цивільні позови задоволені.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_7., ОСОБА_1, ОСОБА_2. в користь потерпілих ОСОБА_8 - 857 грн., ОСОБА_9. - 790 грн., ОСОБА_10 - 903 грн., ОСОБА_11 - 4780 грн., ОСОБА_12 - 315 грн. 07 коп.
Згідно вироку ОСОБА_7., ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені за те, що в складі організованої групи протягом січня-лютого 2006 р. з метою заволодіння чужим майном вчиняли напади на потерпілих, поєднані з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.
Так, 12 січня 2006 р. біля 19 год. 15 хв. такий розбійний напад був вчинений на потерпілу ОСОБА_8, внаслідок чого підсудні заволоділи її майном на суму 857 грн.;
31 січня 2006 р. біля 21 год. підсудні вчинили напад на потерпілого ОСОБА_9., заволоділи його майном на суму 670 грн.;
1 лютого 2006 р. всіма трьома підсудними з 19.30 год. до 20.30 год. із застосуванням ножа було вчинено чотири напади на потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14., ОСОБА_12, ОСОБА_11, в яких викрали майна на суму 903 грн., 535 грн., 263 грн., 315.07 грн. відповідно, за виключенням ОСОБА_11, в якої будь-якого майна виявлено не було.
Крім того, ОСОБА_7. засуджений за втягнення неповнолітнього ОСОБА_2. у злочинну діяльність, застосувавши до останнього з метою вчинення ним злочинів умовляння, залякування та переконання у безкарності злочинної поведінки, обіцяючи надати винагороду після вчинення грабежів та розбоїв.
В апеляціях:
- засуджений ОСОБА_7. просить вирок суду змінити, оскільки вважає, ще його дії слід кваліфікувати як грабіж, а не як розбій, в тому числі за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою.
Також зазначає, що вина його у скоєнні всіх шести вмінених йому епізодів злочинів не доведена: слідством навмисне не проводились ставки віч-на-віч між ним та іншими обвинуваченими; впізнання його потерпілими; самі судово-медичні експертизи були проведені через 2 та 4 місяці після скоєння злочину; не доведено і застосування ним ножа до потерпілих.
Крім того, на його думку, він безпідставно засуджений за ст.304 КК України, тому що не знав, що ОСОБА_2. є неповнолітнім. Жодних дій щодо втягнення його в злочинну діяльність не вчиняв. Вважає призначену йому міру покарання занадто суворою;
- засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок суду, пом'якшивши призначене йому
покарання, оскільки вчинення злочинів не було організованим, заволодіння майном потерпілих відбувалось спонтанно, здоров'ю потерпілих не було спричинено ніякої шкоди, ніж при цьому ними не застосовувався.
Внаслідок цього його дії слід кваліфікувати як грабіж.
Просить також врахувати щире розкаяння, молодий вік та стан здоров'я.
- засуджений ОСОБА_2 в апеляції та додатку до неї також вважає безпідставним
його засудження за розбій, оскільки в його діях є лише склад злочину,
передбачений ст.186 КК України (грабіж).
Ніж під час пограбування потерпілих не застосовувався, хоча він визнав цей факт в дебатах, пояснюючи тим, що розраховував на більш м'яке покарання.
Не доведено слідством і створення ним разом з іншими засудженими організованої групи.
З метою спростування цієї обставини він вимагав проведення ставок віч-на-віч з ОСОБА_1 та ОСОБА_7., але йому було відмовлено.
Під час досудового слідства до нього застосовувався психологічний та фізичний тиск, внаслідок чого він змушений був написати явку з повинною; порушено його право на захист, коли на попередньому слідстві він просив призначити в якості захисника своїх інтересів його матір, але клопотання задоволене не було;
- ст. прокурор відділу прокуратури області просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши епізод розбійного нападу на ОСОБА_8 з ч.4 ст.187 на ч.5 ст.186 КК України в зв'язку з недоведеністю вчинення щодо неї розбою, оскільки до потерпілої насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров'я, не застосовувалось.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримує свою апеляцію засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1., які підтримали подані ними апеляції, захисників, які просять пом'якшити призначені засудженим покарання, перевіривши матеріалами справи та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених та прокурора підлягають до часткового задоволення.
Висновок про доведеність винності всіх трьох засуджених у вчиненні злочинних дій суд обгрунтував на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, показань самих засуджених ОСОБА_7., ОСОБА_1, ОСОБА_2., потерпілих, свідків, даних протоколів очних ставок та ін.
Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні підсудні стверджували, що 1 лютого 2006 р. вчинили напад на потерпілих ОСОБА_14., ОСОБА_13 та ОСОБА_12, причому ОСОБА_7. та ОСОБА_2 ОСОБА_12 під час заволодіння його майном, за їх словами, нанесли тілесні ушкодження, але ножа не застосовували, тому що взагалі його не мали.
Ці показання засуджених підтвердили і самі потерпілі, додавши, що злочинці вчинили на них напад, погрожуючи не тільки фізичною розправою, а і застосуванням ножа, яким вони подряпали обличчя ОСОБА_14. та приставляли ніж до живота ОСОБА_12
Дану загрозу вони сприймали як реальну, враховуючи кількість нападників, безлюдне місце, свою безпорадність перед останніми, пізню пору доби.
Факт демонстрації ножа ОСОБА_12 підтвердив на очній ставці з ним і сам засуджений ОСОБА_7. (т.2 а.с.184-187).
Ті його пояснення в судовому засіданні, що він зізнався у наявності в нього ножа тому, що перелякався, є надуманими, оскільки ні сам потерпілий, ні інші засуджені не стверджували, що ніж до ОСОБА_12 застосував саме ОСОБА_7., який в цих своїх діях добровільно зізнався вперше лише на очній ставці з ОСОБА_12
Проявів примусу щодо нього під час проведення даної слідчої дії на досудовому слідстві не виявлено.
Про застосування до них ножа заявляли і потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11
При цьому ОСОБА_10 пояснювала, що ніж їй приставили до горла, вимагаючи віддати сумку, а ОСОБА_11 за відсутності в неї майна порізали одяг внаслідок нанесення удару ножем в спину.
Ці її показання не тільки спростовують пояснення в судовому засіданні підсудних про відсутність в них ножа, а також випадковість нанесення ножового порнеання ОСОБА_11 ОСОБА_2 (т.3 а.с.17), але ще й з більшою достовірністю доводять наявність ножа в підсудних з наміром використовувати його для досягнення мети - заволодіння майном потерпілих.
Про застосування ножа підсудними свідчать об'єктивні, здобуті по справі та досліджені в судовому засіданні докази, а саме:
· висновок судово-медичної експертизи №1071 від 6.06.06 p., згідно якого у ОСОБА_11 виявлено рубець розміром 0,5 х 0,1 см, що є слідом загоєння поверхневої рани задньої поверхні грудей. Рана з огляду на морфологічні властивості могла утворитися від колючо-ріжучої дії гострого предмету приблизно до 3-5 місяців до освідування потерпілої (т.1 а.с.210-211);
· висновок №53 від 29.05.06 p., згідно якого в області лівої половини спинки наданої на дослідження куртки є наскрізне щодо усіх її шарів пошкодження тканини, котре проекційно співпадає по локалізації та напрямку розташування довжини з тілесним ушкодженням у потерпілої у вигляді непроникаючого поранення задньої поверхні грудей. Завдані ушкодження у сукупності заподіяні одномоментною однокрайньою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза і спинки, що притаманно однобічно гострому із спинкою клинку ножа (т.1 а.с.199-200).
Даними експертизами також доводиться факт нанесення потерпілій ОСОБА_11 тілесного ушкодження саме ножем.
Висновок судово-медичної експертизи №549 від 17.04.06 p., згідно якого у ОСОБА_13 виявлено сліди загоєння подряпин на верхній повіці правого ока і на спинці носа. Морфологічні властивості та розташування дають можливість висловлюватися про їх виникнення від дотичної дії гостро кінцевого виступу предмету, не виключено у вказаний в постанові термін (1 лютого 2006 р.) (т.1 а.с.298-299).
Посилання засудженого ОСОБА_7. на те, що експертизи проводились через 2-4 місяці після вчинення злочинів, а тому не можуть бути доказом по справі, не грунтуються на законі, оскільки проведення експертизи закон не обмежує давністю отримання тілесних ушкоджень. В самих же висновках експертиз, які не ставить під сумнів і засуджений, зазначено наслідки застосування колючо-ріжучого предмета з огляду саме на строки отримання поранень, а тому суд підставно поклав в основу обвинувального вироку і ці докази, правильно врахувавши їх як достовірні.
Не дивлячись на те, що ОСОБА_7. та ОСОБА_1 визнають свою вину у вчинених злочинах лише за двома епізодами від 1 лютого 2006 р. щодо ОСОБА_14., ОСОБА_13, ОСОБА_12, їх вина доведена здобутими по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, на досудовому слідстві засуджений ОСОБА_2 фактично визнав свою вину у заволодінні майном потерпілих по всіх шести вмінених йому епізодах обвинувачення за період з січня по лютий 2006 p., які вчиняв разом із ОСОБА_7. таОСОБА_1
Свої показання він по суті підтвердив і в судовому засіданні, де хоча і визнав вину частково, в той же час пояснив, що повністю підтримує пояснення, дані ним на досудовому слідстві, зазначивши в останньому слові, що вину свою у скоєному . повністю визнає.
Всі допитані як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні потерпілі, зокрема, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14., ОСОБА_13., ОСОБА_12 пояснили, що в січні-лютому 2006 р. на них був здійснений напад зі сторони трьох невідомих молодих осіб з метою заволодіння їх айном. При цьому всі потерпілі, за виключенням ОСОБА_8 та ОСОБА_9. стверджували, що до них застосовувались не лише погрози вчинити насильство у випадку опору, але й погрози ножем, який до потерпілих ОСОБА_14., ОСОБА_12 та ОСОБА_11 був ще й застосований.
Всі ці напади здійснювались в вечірню пору, в безлюдних, погано освітлювальних місцях, переважно до жінок або чоловіків, які не могли чинити активного опору, зокрема, до неповнолітнього ОСОБА_12 та ОСОБА_9., який під час його пограбування перебував в стані алкогольного сп'яніння.
В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_7. та ОСОБА_2, які вчинили на неї напад 12 січня 2006 p., ОСОБА_10 впізнала підсудного ОСОБА_1., ОСОБА_11 - ОСОБА_7.; ОСОБА_14. та ОСОБА_12 - ОСОБА_1.
Посилання засудженого ОСОБА_7. в апеляції на те, що під час досудового слідства впізнання його потерпілими не проводилось, що є одним з доказів його невинуватості у вчиненні злочинів, пояснюється лише тим, що всі допитані на досудовому слідстві потерпілі заявили про свою неспроможність впізнати підсудних, оскільки вчинення щодо низ злочинних дій відбувалось в темну пору доби, несподіванно, з підсудними вони знайомі не були, сам напад тривав досить короткий проміжок часу, а потерпілі перебували в стресовому стані, що не сприяло можливості запам'ятати нападників.
Винність засуджених у вчиненні злочинних дій щодо потерпілих доведена також:
- поясненнями свідка ОСОБА_15 про те, що у ОСОБА_7. і ОСОБА_2. на початку лютого 2006 р. бачила мобільні телефони "Сіменс" та "Соні-Еріксон".
Телефон марки "Соні-Еріксон" ОСОБА_7. їй подарував.
Про те, що телефон крадений, вона нічого не знала і добровільно його видала працівникам міліції, (т.1 а.с.246-248, 226).
Згідно матеріалів справи, мобільний телефон "Sony Ericsson м 290 і" долучений до справи в якості речового доказу і переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_13 (т.1 а.с.271-272), оскільки саме він в неї був викрадений засудженими.
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що його знайома ОСОБА_17 дала йому мобільний телефон "Сіменс А-62", який вона купила в друга двоюрідного брата ОСОБА_1
Про те, що телефон крадений, він не знав. Даний телефон він добровільно віддав працівникам міліції і він був переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_12 як власнику (т.2 а.с.33-34; т.1 а.с.226; т.2 а.с.56).
Допитаний в якості свідка на досудовому слідстві ОСОБА_18 розказав, що зимою 2006 р. разом з ОСОБА_7., ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біля ЗОСШ №16 побачили жінку, коли ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_2 вирвати у неї сумку і забрати гроші.
Спочатку ОСОБА_2 не хотів, але ОСОБА_7. йому пригрозив і останній погодився. Злочин їм вчинити не вдалося, бо надійшов міліцейський патруль.
В лютому 2006 р. ОСОБА_7. також пропонував йому скоювати разом з ними трьома злочини, але він відмовився (т.2 а.с.71-72).
Дані показання ОСОБА_18 підтвердив при проведенні зі всіма трьома засудженими очних ставок (т.2 а.с.71-81).
На очних ставках з ОСОБА_7. щодо отриманого від нього краденого телефону в подарунок підтвердила свої пояснення і свідок ОСОБА_19 (т.2 а.с.82-83).
Посилання ОСОБА_7. в апеляції на те, що на спростування доказів обвинувачення йому було відмовлено у проведенні очних ставок з іншими обвинуваченими, не свідчить про порушення органом досудового слідства закону, оскільки очні ставки проводяться згідно ст.172 КПК України у випадку, коли в показаннях між двома раніше допитаними особами є суперечності з метою перевірки правдивості одержаних раніше показань.
Враховуючи, що обвинувачені по справі дали показання лише по двох епізодах розбою і суперечностей між їх поясненнями не було, необхідності в проведенні даної процесуальної дії протягом досудового слідства не виникало.
З протоколу відтворення обстановки та обставин події з підозрюваним ОСОБА_7. від 8 березня 2006 р. (т.2 а.с. 111-115) вбачається, як і де саме останній вчинив злочини відносно ОСОБА_8, ОСОБА_13 та ОСОБА_14., що також є одним з доказів винності ОСОБА_7. у вчиненні на цих потерпілих нападів, оскільки він об'єктивно підтверджується іншими здобутими по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Необгрунтованими є твердження засудженого ОСОБА_7. і про безпідставне визнання його винним за ст.304 КК України, оскільки він шляхом залякувань, умовлянь, переконання у безкарності злочинної поведінки, обіцяючи надати винагороду після вчинення грабежів та розбоїв, залучив неповнолітнього ОСОБА_2 до вчинення протиправних дій.
Про це свідчать, зокрема показання допитаного в якості обвинуваченого на досудовому слідстві самого ОСОБА_2. (т.3 а.с.1б, 96), який пояснив, що ОСОБА_7. знав про його неповнолітній вік і він йому розповідав, що був судимим в неповнолітньому віці.
З ОСОБА_7. знайомий років 5-6.
Крім того, приблизно в грудні 2005 р. розповідав ОСОБА_7, що в лютому в нього день народження і його треба відсвяткувати.
Злочини вчинялись ними за ініціативою ОСОБА_7., який в їх компанії користувався авторитетом.
Ніж, за допомогою якого здійснювались напади на потерпілих, також був його.
Ці показання підсудного ОСОБА_2. частково підтвердив допитаний на досудовому слідстві ОСОБА_18, який пояснив, що ОСОБА_7. з ОСОБА_2 давно знайомі і він не міг не знати, що ОСОБА_2 є неповнолітнім. ОСОБА_7. мав великий вплив на ОСОБА_2, оскільки був старший заднього і хвалився, що ОСОБА_2 виконує все, що він йому говорить.
Ці свої показання ОСОБА_18 підтвердив на очній ставці з ОСОБА_7. (т.2 а.с.73-75).
Засуджені в апеляціях посилаються також і на порушення щодо них кримінально-процесуального закону.
Так, зокрема, ОСОБА_2 свої зізнавальні показання пояснює застосуванням відносно нього психологічного та фізичного тиску, а також вважає, що під час досудового слідства порушено його право на захист, оскільки йому було відмовлено у залученні до справи в якості захисника його матері, ОСОБА_5.
Твердження засудженого ОСОБА_2. у наявності в справі даних порушень не відповідають дійсності.
Так, під час розгляду справи в суді всі троє підсудних заявляли про застосування до них недозволених методів слідства, внаслідок чого судом 22 серпня 2006 р. (т.4 а.с.49) прокуратурі області було доручено провести перевірку даного факту.
9 вересня 2006 р. постановою пом. прокурора М.Тернополя було відмовлено в порушенні справи по даному факту за відсутності в діях працівників правоохоронних органів складу злочину, про що було доведено до відома зацікавлених осіб.
Жодних претензій до зазначеного процесуального документу ні в засуджених, ні в їх захисників в судовому засіданні не було, дана постанова не оскаржувалась, засуджені ОСОБА_7. та ОСОБА_1 у своїх апеляціях висновки прокуратури міста не спростовували.
Більш того, в самих заявах всіх трьох підсудних не зазначалось, в чому містився тиск психологічний та фізичний, хто саме його здійснював та під час яких слідчих дій, і як вони тим чи іншим чином вплинули на рішення суду.
Посилання на недозволені методи судового слідства сформульоване лише загальними фразами, а тому суд на підставі зібраних доказів, досліджених в судовому засіданні, зробив правильні висновки про відсутність щодо них будь-якого тиску та їх винність у вчиненні злочинів.
Цей же висновок стосується і посилань ОСОБА_2. на порушення його права на захист.
Так, згідно протоколу роз'яснення підозрюваному, обвинуваченому процесуальних прав (т.2 а.с.170) він заявив, що хоче мати в якості захисника адвоката ОСОБА_3., який в той же день, 8.03.06 р. і був допущений до участі в кримінальній справі і допит ОСОБА_2. в якості підозрюваного та всі послідуючі процесуальні дії проводились вже з його участю, відповідно до вимог ст.45 КПК України.
Лише 15 червня 2006 р. під час оголошення ОСОБА_2 про закінчення досудового слідства він заявив клопотання про допуск до участі в справі в якості захисника свою матір - ОСОБА_5., яка 16 червня 2006 р. постановою слідчого до участі в справі і була допущена (т.3 а.с.247), тобто клопотання обвинуваченого було задоволене повністю і зразу, що спростовує його твердження в апеляції про відмову в задоволенні своїх вимог.
Захисник підсудного приймала участь і при розгляді справи в суді, де виступила в судових дебатах.
Таким чином, ні судом, ні слідством право ОСОБА_2. на захист порушене не було. Вимоги кримінально-процесуального закону про обов'язкову участь захисника у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років - з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення, були виконані.
Допуск до участі у справах про злочини неповнолітніх як захисників близьких родичів неповнолітнього обвинуваченого здійснюється лише одночасно із захисником, який займається цією діяльністю на професійній основі (ч.4 ст.44 КПК України), а тому слідство суворо дотрималось закону та жодним чином не порушило право ОСОБА_2. на захист.
Разом з тим, суд помилково прийшов до висновку про наявність в діях засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою.
Так, згідно ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
В матеріалах справи немає даних, які б свідчили про будь-яку організацію вчинення злочинів засудженими, які лише попередньо домовилися про спільне їх вчинення; не доведено, що дана група осіб була стійкою і між учасниками групи існували стабільні відносини у зв'язку з підготовкою або вчиненням злочинів; відсутність єдиного плану об'єднання всіх дій співучасників та розподілу функцій учасників групи також не свідчить на користь організованої групи.
Дана група характеризувалася лише наявністю трьох її учасників, які попередньо домовились про вчинення корисливих злочинів, а здобуті злочинним шляхом кошти мали бути використані на власні потреби.
Відповідно до цього така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину організованою групою підлягає виключенню з обвинувачення всіх трьох підсудних і їх дії слід перекваліфікувати з ч.4 на ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7. ще й як особою, яка вчинила розбій.
Дана кваліфікуюча ознака разом з тим підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_2. та ОСОБА_1.
Судом дії засудженого ОСОБА_7. кваліфіковані також за ч.1 ст.304 КК України, хоча ст.304 КК України не містить розподілу на частини, оскільки не має кваліфікуючих ознак, а тому його дії слід кваліфікувати за ст.304 КК України без вказівки на її частину.
Матеріалами справи також не доведено, що відносно потерпілої ОСОБА_8 вчинено розбійний напад, який характеризується, на відміну від грабежу, поєднанням із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи.
Пред'явлене всім трьом підсудним обвинувачення в розбійному нападі на ОСОБА_8 не містить конкретизації ознак насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_8 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні пояснювала, що всі троє засуджених, зупинивши її ввечері 12 січня 2006 р. в неосвітлюваному місці на алеї по дорозі додому, вимагаючи віддати їм сумку, погрожували їй нанесенням тілесних ушкоджень.
Оскільки сумку вона віддавати не мала наміру, один з них таки вирвав сумку в неї з рук і всі вони втекли.
Аналогічні показання щодо даного епізоду заволодіння майном потерпілої давали і підсудні.
Таким чином, у справі не доведено вчинити відносно ОСОБА_8 розбійного нападу, який би характеризував саме як погроза застосувати насильство, небезпечне для життя чи здоров'я особи, відповідно до чого дії засуджених, крім ОСОБА_2. по епізоду протиправного заволодіння майном ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України як грабіж, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі, а дії ОСОБА_2. слід перекваліфікувати по даному епізоду з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України як грабіж, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі без такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, оскільки судом помилково у вступній частині вироку вказано про судимість ОСОБА_2., який є несудимим в порядку ст.89 КК України, а тому дана вказівка суду підлягає виключенню із вступної частини вироку.
Відповідно до висновків судово-психіатричних експертиз ОСОБА_7. не хворіє психічними захворюваннями і в період інкримінованих йому діянь міг повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.3 а.с.141-143);
· ОСОБА_1 виявляє ознаки соціалізованого розладу поведінки, який не досяг рівня психозу чи недоумства. В період інкримінованих йому діянь він міг повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.3 а.с. 150-151);
· ОСОБА_2 виявляє ознаки емоційно-нестійкого розладу особистості, який не досяг рівня психозу чи недоумства. В період інкримінованих йому діянь він міг повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.3 а.с.132-133).
При значенні остаточного покарання засудженим колегія суддів у відповідності до ст.65 КК України враховує тяжкість скоєних злочинів, дані, які характеризують засуджених, в т.ч. їх молодий вік, часткове визнання своєї вини, те, що ОСОБА_2 вчинив злочини в неповнолітньому віці, повністю визнав свою вину, що пом'якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого розбою, що дає можливість застосувати ст.69 КК України.
Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію ст. прокурора відділу прокуратури області та апеляції засуджених ОСОБА_7., ОСОБА_1, ОСОБА_2. задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайсуду від 10 жовтня 2006 р. відносно ОСОБА_7, ОСОБА_1, ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати дії засуджених по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_8 з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, призначивши ОСОБА_7, ОСОБА_1., ОСОБА_2 за цією статтею 4 р. позбавлення волі кожному.
За рештою епізодів перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_7., ОСОБА_1, ОСОБА_2. з ч.4 на ч.2 ст. 187 КК України і вважати їх засудженими:
ОСОБА_7 - за ч.2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
за ст.304 КК України - на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міського суду від 31 липня 2003 р. у виді 1 року позбавлення волі з остаточно призначити 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
ОСОБА_1. - за ч.2 ст.186 КК України - на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайсуду від 1 листопада 2004 р. у виді 6 місяців і остаточно призначити 8 років 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
ОСОБА_2 - за ч.2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Виключити із вступної частини вироку суду вказівку про попередню судимість ОСОБА_2., оскільки відповідно до вимог ст.89 КК України вона є погашеною.
В решті вирок залишити без змін.