Апеляційний суд Рівненської області

_____________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

10 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

       судді-доповідача - ОСОБА_1,

суддів – Єремейчука С.В., Збитковської Т.І.,

       з участю: секретаря – Міщук Л.А.,

       прокурора – Корольова О.О.,

       обвинуваченого – ОСОБА_2,

       захисника – ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівнеоб’єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016180050000365 від 02 липня 2016 року та за № 12017180050000310 від 20 травня 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 року

стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя м-ну ОСОБА_5, 23/33, м. Вараш, Рівненської області, зареєстрованого за адресою: м-н. Вараш, 10А/5, м. Вараш, Рівненської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, невійськовозобов’язаного, раніше неодноразово судимого: 18 серпня 2002 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 22 квітня 2005 року Сарненським районним  судом Рівненської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді  штрафу в сумі 1000 грн.; 21 жовтня 2008 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;  02 грудня 2008 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 10 червня 2010 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з поглинанням покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 21 жовтня 2008р., і до відбування зараховано 2 роки 6 місяців позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 186 КК України  до покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 21 жовтня 2008 року, з призначенням остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком  Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України щодо вчинення в період з 30 червня 2016 року по 02 липня 2016 року крадіжки із квартири № 78 будинку № 21 по мікрорайону Будівельників у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_6, через недоведеність вчинення ОСОБА_2 такого кримінального правопорушення.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та за ч.3 ст. 185 КК України у пред’явленому обвинуваченні щодо вчинення в період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року  крадіжок із квартири №115 будинку №21 по мікрорайону Будівельників у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_7  та 27 вересня 2016 року з квартири №46 в будинку №10/2 по мікрорайону Будівельників  у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_8, і призначено покарання:

- за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено  ОСОБА_2 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_2 покарання ухвалено рахувати з  10 жовтня 2016 року по 07 грудня 2016 року та з 14 вересня 2017 року.

Зараховано  ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 10 жовтня 2016 року по 07 грудня 2016  року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 14 вересня 2017 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній ? тримання під вартою.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в даному кримінальному провадженні на загальну суму 9122  (дев’ять тисяч сто двадцять дві) гривні 55 копійок.

За вироком суду ОСОБА_2 обвинувачується в умисному, таємному викраденні в період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року майна, належного ОСОБА_7 та 27 вересня 2016 року майна, яке належить ОСОБА_8, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у житло, а також у вчиненні 20 травня 2017 року та 13 вересня 2017 року умисного, незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у житло ОСОБА_9 і ОСОБА_10

Злочини вчинені за наступних обставин:

З 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_2, маючи корисливий мотив на викрадення чужого майна,  переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном та обернення його на власну користь, прийшов до вхідних дверей  квартири №115 будинку №21 по мікрорайону Будівельників у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_7. Після цього, достовірно знаючи про те, що за місцем проживання ОСОБА_7 нікого не має, ОСОБА_2 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою належних йому відмичок відчинив врізний замок помешкання потерпілої, а за тим таємно проник до його середини.  Далі, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні даного житла, умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належне ОСОБА_7 майно, зокрема: зимову шубу із хутра «Норки» білого кольору, вартістю 21 006 грн., дві золоті жіночі печатки 585 проби кожна з яких вагою по 5 г, загальною  вартістю 7 350 грн., пару сережок  із золота 585 проби у вигляді «капель» вагою 2 г, вартістю 1 470 грн., пару сережок із золота 585 проби, вагою 2,5 г у вигляді «Квіток», вартістю 1837 грн., пара сережок 585 проби, вагою 3 г, вартістю 2 205 грн., три весільних золотих кільця  585 проби загальною вагою 6 г,  вартістю 4 410 грн., шість золотих ланцюжків загальною масою 16,5 г, вартістю 12 127 грн., жіночий браслет масою 4 г, у вигляді «цільної пластини», виготовлений із золота 585 проби, вартістю 2 940 грн., одне кільце з рубіном рожевого кольору 585 проби вагою 3 г, загальною вартістю 1690 грн., п’ять золотих кулонів 585 проби у вигляді «Лева», «Хрестиків», «Іконки Божої Матері», «Ієрогліфа» загальною вагою 7 г, вартістю 5 145 грн., чотири тонких золотих кільця, 585 проби загальною масою 5 г, вартістю 3 675 грн., два набори із золотих кілець з сережками 585 проби, загальною масою 9 г, вартістю 6 615 грн., депозитної картки «ПриватБанк» під № 5168742068116940, монітору 19 діагоналі марки "LG 19EN33S», вартістю 1 091 грн., і системного блоку з конфігурацією «Intel S5000PSL + 2 процесора 2-х ядерних Xeon 3.2ГГЦ + 4ГБ ОЗУ», вартістю 2 400 грн., телевізор марки «Самсунг» моделі «LE26A330» чорного кольору, вартістю 2 700 грн., двоспальне покривало з маркуванням «Жаккард», вартістю 679 грн., два комплекти бавовняної постільної білизни загальною, вартістю по 766 грн., чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 78 106 грн.

27 вересня 2016 в період з 15 год. 00 хв. до 18 год. 30 хв., ОСОБА_2, маючи корисливий мотив на викрадення чужого майна,  переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном та обернення його на власну користь, прийшов до вхідних дверей  квартири №46 в будинку №10/2 по мікрорайону Будівельників  у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_8. Після цього, достовірно знаючи про те, що за місцем проживання ОСОБА_8 нікого не має, ОСОБА_2 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою належних йому відмичок відчинив врізний замок дверей помешкання потерпілого, а за тим таємно проник до його середини. Далі, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні даного житла, умисно, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно: золоте кільце з маркуванням «ОСОБА_11 и сохрани» 585 проби, масою 1 г, вартістю 735 грн. та банківську картку «Укрсімбанку», внаслідок чого потерпілому було заподіяно майнової шкоди на суму 735 грн. 

20 травня 2017 року приблизно о 06 год. 00 хв. ОСОБА_2, маючи корисливий мотив на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном та обернення його на власну користь, прийшов до вхідних дверей  квартири № 62 в будинку № 22 по мікрорайону ОСОБА_5  у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_9. Після цього, достовірно знаючи про те, що за місцем проживання ОСОБА_9. нікого не має, ОСОБА_2 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою твердого стороннього предмету з відповідними габаритними характеристиками робочої поверхні, шляхом його введення  та дії на кодові штифти циліндрового механізму врізного замка, таємно відчинив двері квартири потерпілого та проник до її середини. Далі, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні даного житла, спочатку здійснював пошук матеріальних цінностей у коридорі та вітальні, а за тим в спальній кімнаті де знайшов сейф, який знаходився у шафі-купе. Після цього, ОСОБА_2 з допомогою механічного впливу, шляхом ударів металевим прутом намагався вчинити дії, спрямовані на зрив кріплень у даному сейфі протягом трьох годин. Однак не зміг зробити цього та приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_2, з метою не бути впійманим та виявленим ОСОБА_9 чи іншими сторонніми особами, покинув квартиру ОСОБА_9 не взявши з собою будь-якого майна потерпілого. Таким чином, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_2, обвинуваченому об’єктивно не вдалося виконати усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

13 вересня 2017 року приблизно о 10 год. 45 хв. ОСОБА_2, маючи корисливий мотив на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном та обернення його на власну користь, прийшов до вхідних дверей  квартири № 17 в будинку № 4/3 по мікрорайону Ювілейний  у місті Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_10. Після цього, достовірно знаючи про те, що за місцем проживання ОСОБА_10 нікого не має, ОСОБА_2 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою твердого стороннього предмету з відповідними габаритними характеристиками робочої поверхні, шляхом його введення  та дії на кодові штифти циліндрового механізму врізного замка, таємно відчинив двері квартири потерпілого та проник до її середини. Далі, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні даного житла, спочатку здійснював пошук матеріальних цінностей у коридорі та вітальні, а за тим у одному із приміщень був виявлений потерпілим ОСОБА_10, після чого втік з місця події не взявши з собою будь-якого майна потерпілого. Таким чином, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_2, обвинуваченому об’єктивно не вдалося виконати усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Судом першої інстанції визнано недоведеним допустимими, достовірними та достатніми доказами обвинувачення  ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України ? у вчиненні повторно, поєднаного з проникненням у житло, таємного викрадення майна двох золотих браслетів, один з яких литий, а другий плетений, 585 проби загальною масою приблизно 20 г, а вартістю 14 700 грн., чотири комплекти золотих сережок 585 проби, загальною масою приблизно 16 г, вартістю 11 760 грн., дев'яти золотих каблучок 585 проби, загальною масою приблизно 35 г,  вартістю 25 725 грн., двох плетених золотих ланцюжків 585 проби загальною вагою приблизно до 15 г, вартістю 11 025 грн., чоловічої золотої печатки 585 проби приблизною вагою 4 г, вартістю 2 940 грн., золотого ланцюжка із хрестиком 585 проби загальною масою приблизно 15 г, вартістю 11 025 грн.,  телевізора марки «Ergo LE39D5», вартістю 4 480 грн., ноутбука марки «Асеr», вартістю 3 175 грн., кімнатної антени для транслювання телевізійних каналів марки «COBRA 2009 - UHF/VHF/FM» з підсилювачем, вартістю 168 грн., двох дорожніх чемоданів на колесах з кріпленнями для їх утримання і транспортування, загальною вартістю 1696 грн. і 1000 доларів США, що станом на 30 червня 2016 еквівалентно 24 854, 409 грн., а всього на загальну суму 111548,409 грн., що належить ОСОБА_6, оскільки під час судового розгляду не надано і не здобуто безсумнівних доказів вчинення обвинуваченим вказаного злочину.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, оскільки, на його думку, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність за вчинення злочинів в період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року, а також 27 вересня 2016 року, не застосувавши положення ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що призвело до погіршення становища обвинуваченого.

Просить змінити вирок суду першої інстанції. Зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому загальний строк попереднього ув'язнення з 14 вересня 2016 року по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор в апеляційній скарзі покликається на незаконність та необгрунтованість вироку суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Разом з тим, зазначає, що факт засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 України у пред'явленому обвинуваченні щодо вчинення ним незакінченого замаху на таємне викрадення майна у ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та за ч.3 ст. 185 КК України щодо вчинення ним крадіжок у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та правова кваліфікація його дій не оспорюється. Вказує, що суд, всупереч п. 2 ч.1 ст.411 КПК України не взяв до уваги докази по факту викрадення майна потерпілої ОСОБА_6, які могли істотно вплинути на його висновки.

Просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, також визнати винним ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами бвинувачення та призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Порушує питання під час апеляційного розгляду повторно дослідити висновок судової трасологічної експертизи № 1.2-833/16 від 17 жовтня 2016 року, висновок судової трасологічної експертизи №1.2-1210/16 від 30 листопада 2016 року, допитати експерта ОСОБА_12

10 липня 2018 року за вх. № 1-5248/18 від прокурора Осійчука М.М. на адресу Апеляційного суду Рівненської області надійшла відмова від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі вказує, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_2 винним за епізодами викрадення майна в квартирі ОСОБА_7, ОСОБА_8, замаху на викрадення в квартирі ОСОБА_10, а також порядку зарахування строку попереднього ув'язнення з 14 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили, вважає незаконним та необгрунтованим у зв'язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що обгрунтовуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_2 щодо викрадення майна в квартирі ОСОБА_7, ОСОБА_8, замаху на викрадення в квартирі ОСОБА_10М, суд посилався на докази, які не стверджують винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом. Вважає, що судом безпідставно відхилено доводи щодо визнання протоколу обшуку та висновку експерта щодо циліндрового замка, а також клопотання про визнання диску з відеозаписом неналежним та недопустимим доказом, оскільки доводи грунтуються, на її думку, на конкретних вимогах кримінального процесуального закону.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у пред'явленому йому обвинуваченні щодо вчинення в період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року крадіжок із квартири № 115 будинку 21 по мікрорайону Будівельників у м. Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_7 та 27 вересня 2016 року з квартири № 46 в будинку № 10/2 по мікрорайону Будівельників у м. Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_8 та в цій частині закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів його вини в суді та вичерпанням можливості їх отримати; скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України щодо вчинення 13 вересня 2017 року замаху на викрадення майна з квартири № 17 в будинку № 4/3 по мікрорайону Ювілейний у м. Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_10 та в цій частині закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів його вини в суді та вичерпанням можливості їх отримати. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 10 жовтня 2016 року по 07 грудня 2016 року та з 14 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язненняза два дні позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_3 вказує, що вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_2 невинуватим за фактом викрадення майна ОСОБА_6 законним та обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги, такими, що не обгрунтовані та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Зазначає, що ті докази, на які покликається прокурор і на, його думку, є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_2 у викраденні майна ОСОБА_6, не доводять винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити. Вирок суду стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України в частині визнання ОСОБА_2 невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні щодо вчинення вперіод з 30 червня 2016 року по 02 липня 2017 року крадіжки із квартири № 78 будинку 21 по мікрорайону Будівельників у м. Вараш Рівненської області, яка належить ОСОБА_6 через недоведеність вчинення обвинуваченим такого злочину залишити без зміни. У решті кримінальне провадження вирішити відповідно до апеляційних скарг, поданих обвинуваченим та його захисником.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до Апеляційного суду Рівненської області 09 липня 2018 року за вх. № 1-5233/18, захисник ОСОБА_3 вказує, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не розгляд клопотань сторони захисту щодо виклику свідків, а також безпідставне та необгрунтоване відхилення клопотань строни захисту про виклик свідків. Порушує питання про виклик свідка ОСОБА_13 для допиту, викликати та допитати експерта ОСОБА_12, а також дослідити докази, яким, на її думку, суд першої інстанції дав неправильну оцінку та обгрунтував доведеність винуватості ОСОБА_2, а саме: протокол обшуку квартири ОСОБА_2 від 09 жовтня 2016 року; протокол огляду місця події від 09 жовтня 2016 року; протокол огляду місця події від 14 серпня 2016 року; висновок експерта № 1.2-1210/16 від 30 листопада 2016 року; протокол огляду місця події від 27 вересня 2016 року; відеозаписи від 13 вересня 2017 року, які містяться на диску СD-RW; протокол слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року з участю ОСОБА_2; протокол огляду предмета від 17 вересня 2017 року; протокол огляду предмета від 09 жовтня 2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав подані ним та захисником апеляційні скарги, захисника ОСОБА_3, яка підтримала подану нею в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу та апеляційну скаргу ОСОБА_2, думку прокурора, який підтримав відмову від апеляційної скарги, поданої в порядку ст. 403 КПК України та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В задоволенні клопотання захисника та обвинуваченого про повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженні та допит свідка ОСОБА_13 і експерта ОСОБА_12, колегією суддів відмовлено за безпідставністю в силу положень ч.3 ст. 404 КПК України.

 Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні умисного, таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у житло - крадіжок майна вчинених у період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року з квартири, яка належить ОСОБА_7  та 27 вересня 2016 року з квартири, яка належить ОСОБА_8, а також - умисного, незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням у житло, відповідає фактичним обставинам провадження і грунтується на сукупності зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні достатніх та достовірних доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України та за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України є вірною.

Твердження захисника ОСОБА_3 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та покликання на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції є безпідставними і спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції суду показала, що з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року її не було в  квартирі №115 будинку №21 по мікрорайону Будівельників у м. Вараш Рівненської області, яка належить їй на праві приватної власності. Коли ОСОБА_7 повернулася до свого помешкання 13 серпня 2016 року, то вхідні двері квартири були закриті, але у квартирі був безлад. Зайшла до приміщення квартири ОСОБА_7 із працівниками поліції. Із квартири було викрадено майно, яке належить ОСОБА_7: зимову шубу із хутра «Норки» білого кольору, дві золоті жіночі печатки 585 проби кожна з яких вагою по 5 г, пару сережок  із золота 585 проби у вигляді «капель» вагою 2 г, пару сережок із золота 585 проби, вагою 2,5 г у вигляді «Квіток», пара сережок 585 проби, вагою 3 г, три обручальних золотих кільця  585 проби загальною вагою 6 г, шість золотих ланцюжків загальною масою 16,5 г, жіночий браслет масою 4 г, у вигляді «цільної пластини», виготовлений із золота 585 проби, одне кільце з рубіном рожевого кольору 585 проби вагою 3 г, п’ять золотих кулонів 585 проби у вигляді «Лева», «Хрестиків», «Іконки Божої Матері», «Ієрогліфа» загальною вагою 7 г, чотири тонких золотих кільця, 585 проби загальною масою 5 г, два набори із золотих кілець з сережками 585 проби, загальною масою 9 г, банківську картку «ПриватБанк», монітор 19 діагоналі марки "LG» і системний блок, телевізор марки «Самсунг» чорного кольору, двоспальне покривало з маркуванням «Жаккард»  та два комплекти бавовняної постільної білизни. Також ОСОБА_7 підтвердила, що одразу при огляді місця події було виявлено відсутність банківської картки «ПриватБанк» та вилучено серцевину замка вхідних дверей  працівниками поліції в присутності понятих. Факт викрадення майна ОСОБА_7 з її квартири підтверджується даними протоколу огляду місця події від 14 серпня 2016 року та ілюстрованою таблицею до протоколу, з якого вбачається, що при огляді місця події було вилучено врізний замок від вхідних дверей до даної квартири (Т.1 м.д.р., а.с. 255-262).

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що 27 вересня 2016 року в період з 15 год. 00 хв. до 18 год. 30 хв. його не було вдома за адресою квартири №46 в будинку №10/2 по мікрорайону Будівельників  у місті Вараш Рівненської області, оскільки він поїхав у селище Володимирець Рівненської області. Коли виходив із свого  помешкання, то вхідні двері закривав, а коли повернувся, то побачив, що у квартирі все перевернуто. Із квартири було викрадено майно, яке належить ОСОБА_8: золоте кільце з маркуванням «ОСОБА_11 и сохрани» 585 проби, масою 1 г. та банківську картку «Укрсімбанку». Надпис був вилитий на зовнішній стороні кільця.  Підтвердив, що серцевину замка вхідних дверей при огляді місця події було вилучено працівниками поліції в присутності понятих. Даними протоколу огляду місця події даної квартири від 27 вересня 2016 року та ілюстрованою таблицею до протоколу підтверджується, що факт викрадення майна ОСОБА_8 з його квартири дійсно мав місце і при огляді місця події було вилучено врізний замок від вхідних дверей до даної квартири (Т.1 м.д.р., а.с. 287-292).

Потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що 13 вересня 2017 року о 10 год. 45 хв.  потерпілий перебував у власній квартирі № 17 в будинку № 4/3 по мікрорайону Ювілейний  у місті Вараш Рівненської області, коли відчинилися двері і до кімнати де перебував ОСОБА_10 зайшов чоловік та, побачивши ОСОБА_10, почав тікати. Потерпілий намагався наздогнати чоловіка, але той втік у невідомому напрямку. Чоловік був одягнений у спортивну мастєрку з капюшоном, а на лиці було щось подібне до  шарфа-пов’язки. Зріст, статура та тілобудова обвинуваченого повністю співпадають із параметрами чоловіка, якого ОСОБА_10 виявив у своїй квартирі.   Потерпілий впевнений, що вхідні двері квартири були замкнені. При візуальному  огляді замок не був пошкоджений. Майно та гроші із квартири не зникли.

Вина ОСОБА_2 у вчиненому підтверджується і іншими, наявними в матеріалах провадження та дослідженими судом першої інстанції доказами.

З протоколу обшуку квартири № 33 в будинку № 23 по мікрорайону ОСОБА_5 в місті Вараш Рівненської області, де проживає обвинувачений ОСОБА_2 від 09 жовтня 2016 року (Т. 1 м.д.р., а.с.200,201) вбачається, що окрім інших речей у помешканні обвинуваченого ОСОБА_2 вилучено банківську картку № 5168742068116940, яка  належить потерпілій ОСОБА_7 та була викрадена з її помешкання в період з 29 липня 2016 року по 13 серпня 2016 року, що підтверджено останньою при огляді речових доказів та зафіксовано у протоколі огляду речових доказів від 23 грудня 2016 року (Т. 1 м.д.р., а.с. 218, 219).  Дана банківська картка долучена до матеріалів кримінального провадження (Т.1м.д.р., а.с. 221) та була предметом дослідження у судовому засіданні суду першої інстанції.

Згідно з протоколом огляду місця події від 09 жовтня 2016 року(Т.1 м.д.р., а.с. 202) та фототаблиці до нього (Т.1 м.д.р., а.с. 203-209) з даху прибудови до багатоквартирного будинку № 23 по мікрорайону ОСОБА_5 в місті Вараш Рівненської області було виявлено та вилучено 12 предметів різної форми, схожих на ключі.

Доводи захисника про недопустимість доказів, зазначених у протоколі обшуку квартири № 33 в будинку № 23 по мікрорайону ОСОБА_5 в місті Вараш Рівненської області, де проживає обвинувачений ОСОБА_2 від 09 жовтня 2016 рокубули предметом дослідження судом першої інстанції і обґрунтовано визнані неспроможними з наведенням відповідних мотивів щодо визнання протоколу обшуку від 09 жовтня 2016 року допустимим доказом, як такого, що отриманий у порядку встановленому КПК України (Т.4, а.м.к.п. 309). Клопотання обвинуваченого про недопустимість доказу – протоколу обшуку квартири № 33 в будинку № 23 по мікрорайону ОСОБА_5 в м. Вараш Рівненської області від 09 жовтня 2016 року, подане в судовому засіданні при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, є безпідставним.

З висновку експерта № 1.2-1210/16 від 30 листопада 2016 року (Т.2 м.д.р., а.с. 54-62) та ілюстративної таблиці (Т.2 м.д.р., а.с. 63-69) встановлено, що циліндрові механізми замків, вилучених із вхідних дверей квартир ОСОБА_7 та ОСОБА_8 могли бути відімкнені в результаті дії на кодові штифти циліндрів та на внутрішні поверхні ключових шпарин твердим стороннім предметом з відповідними габаритними характеристиками, достатніми для введення його в шпарину механізму та подолання секретності механізмів. До ключової шпарини циліндра, циліндрового механізму  вилученого з вхідних дверей помешкання ОСОБА_7, було здійснено введення відмички №10, вилученої 09 жовтня 2016 року на прилеглій території до будинку №23 по м-ну ОСОБА_5, в м. Вараш, в результаті чого відбулась статично-динамічна взаємодія слідоутворюючих поверхонь вищезазначених об'єктів, однак встановити чи призвели дані дії до відмикання вищевказаного циліндрового механізму, не виявилось можливим. До ключової шпарини циліндра, циліндрового механізму  вилученого з вхідних дверей помешкання ОСОБА_5, було здійснено введення відмички №11 та предмету №12, вилучених 09 жовтня 2016 року на прилеглій території до будинку №23 по м-ну ОСОБА_5, в м. Вараш, в результаті чого відбулась статично-динамічна взаємодія слідоутворюючих поверхонь вищезазначених об'єктів, однак встановити чи призвели дані дії до відмикання вищевказаного циліндрового механізму, не виявилось можливим.

Допитаний у судовому засіданні судовий експерт сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Рівненського науково-дослідного експертно – криміналістичного центру МВС України ОСОБА_12 повністю підтримав висновок експерта № 1.2-1210/16 від 30 листопада 2016 року.

До обгрунтованого висновку дійшов місцевий суд про безпідставність доводів захисника щодо недопустимості доказу – висновку експерта № 1.2-1210/16 від 30 листопада 2016 року з наведенням відповідних мотивів (Т.4, а.к.п. 311).

З протоколу обшуку квартири № 33 в будинку № 23 по мікрорайону ОСОБА_5 в місті Вараш Рівненської області, де проживає обвинувачений ОСОБА_2 від 14 вересня 2017 року (Т.3 м.д.р., а.с. 66-79) вбачається, що ОСОБА_2 було добровільно видано працівникам поліції окрім інших речей  пластиковий футляр сірого кольору  в якому знаходилися сім  смужок із фольги з насічками, поліетиленовий пакет в якому знаходилися шість металевих пластин із насічками «по типу ключів», металеву пластину із зажимами з пластиковими  наконечниками між якими наявний проріз у формі насічок ключа,пластикову коробку із 15  смужками із фольги з насічками, балаклаву, записник із записами, пару рукавиць, спортивні штани чорного кольору з маркуванням «Adidas», пару кросівок чорного кольору із жовтими вставками  з трьома смужками білого кольору із підошвою жовтого та білого кольорів та пластикову ручку до якої кріпиться металевий прут типу «відмички». 

Судом обґрунтовано визнано неспроможними доводи захисника про недопустимість даного доказу та визнано таким, який отриманий у порядку встановленому КПК України (Т.4, а.м.к.п. 312).

Із даних зазначених у протоколі проведення слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року та ілюстративної таблиці  (Т. 3 м.д.р., а. с. 135-143) слідує, що ОСОБА_2 під час даної слідчої дії повідомив про те, що він 13 вересня 2017 приблизно о 10 год. 30 хв., попередньо взяв власні відмички, які були вилучені при проведенні обшуку, прийшов до будинку №4/3 по м-ну Ювілейний у м. Вараш, та, перебуваючи біля зазначеного під’їзду, на циферблаті домофону нажав на клавіші «1 та 7 – кв. №17», йому ніхто не відповідав, тому він зрозумів, що у даній квартирі нікого немає. Тоді, він з допомогою власного універсального  ключа відчинив домофон та зайшов до під’їзду. Зі слів ОСОБА_2 в той час він був одягнутий у джинси синього кольору, кросівки «Адідас» із жовтими та білими вставками, які були вилучені під час проведення обшуку за місцем його проживання, кепку темного (з його слів здається чорного) кольору, в кофту з капюшоном синього кольору та балаклаву, яку було вилучено під час проведення обшуку, на його плечах був рюкзак (на ньому було три білих полоси та надпис «Адідас») та в його руках була барсетка чорного кольору, яку також було вилучено під час проведення обшуку за місцем проживання. Далі, він прийшов на 5  поверх даного будинку та зайшов до коридору та постукав у двері квартири № 17, у відповідь ніхто не відчинив. Тоді, він дістав напередодні заготовлені відмички, які були вилучені в нього за місцем проживання під час обшуку, спочатку наклав лист фольги на металеву накладку, яку з допомогою пристрою схожим на голку просунув  до замочної скважини квартири № 17 в буд. №4/3 по м-ну Ювілейний в м. Вараш. Далі він вдягнув рукавиці чорного кольору та зайшов до приміщення даної квартири. В той час він пройшов по коридору та спочатку зазирнув у вітальню, але у зв’язку з тим, що там у кімнаті майже не було меблів, він пройшов далі по коридору до дитячої кімнати, куди він заходити не став, тому, в кінці коридору повернув на ліво та зайшов до спальні. Він підійшов до комоду, який розміщений під стіною, навпроти входу у кімнату, де в шухлядах почав шукати золоті вироби та грошові кошти, де нічого не знайшов та вирішив піти у ванну, так як вважав, що там можуть бути заховані кошти чи золоті вироби. В той час, він підійшов до кімнати, де повинна була розміщуватись на його думку ванна, зокрема двері до якої знаходяться по праву сторону від входу до вказаної спальної кімнати, де він шукав грошові кошти. Відкривши двері до ванної, він виявив чоловіка, яким є потерпілий ОСОБА_10 Після цього, він почав втікати з даного помешкання, вибіг із приміщення даного будинку, де біля під’їзду гуляв якийсь чоловік із коляскою та побіг за будинок, перебіг дорогу та, знявши балаклаву, пішов до місця свого проживання.

Доводи захисника про недопустимість доказу – даних протоколу від 26 вересня 2017 року судом першої інстанції вмотивовано визнано неспроможними (Т. 4, а.м.к.п. 314).

При дослідженні у судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів від 13 вересня 2017 року, які містяться на диску сірого кольору типу «СD-RW» з маркуванням «PHILIPS» (Т.3 м.д.р., а.с. 161) встановлено, що о 10 год. 25 хв. піднімається по сходах на верхні поверхи та о 10 год. 45 хв. біжить по сходах зверху вниз  до виходу з під’їзду будинку чоловік, який був  одягнутий у джинси синього кольору, кросівки «Адідас» із жовтими та білими вставками, кепку темного кольору, кофту з капюшоном синього кольору та балаклаву, з рюкзаком на плечах та чорною барсеткою в руках.

Клопотання про визнання даного відеозапису недопустимим доказом також було предметом розгляду судом першої інстанції та обґрунтовано визнано місцевим судом таким що не підлягає до задоволення, з наведенням відповідних підстав, з якими погоджується і апеляційна інстанція (Т.4, а.м.к.п.315).

З протоколу огляду предмета від 17 вересня 2017 року (Т.3 м.д.р., а.с. 159)   слідує, що учасник даної слідчої дії потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що саме той чоловік, якого він намагався наздогнати, так як виявив його у квартирі за місцем свого проживання в момент того, як той намагався вчинити крадіжку з квартири, зафіксований на відеозаписах від 13 вересня 2017 року, які містяться на диску сірого кольору типу «D-RW» з маркуванням «PHILIPS», і о 10 год. 25 хв. піднімається по сходах на верхні поверхи та о 10 год. 45 хв. біжить по сходах зверху вниз  до виходу з під’їзду будинку № 4/3 по мікрорайону Ювілейний у місті Вараш Рівненської області. Даний чоловік був  одягнутий у джинси синього кольору, кросівки «Адідас» із жовтими та білими вставками, кепку темного кольору, кофту з капюшоном синього кольору та балаклаву, з рюкзаком на плечах та чорною барсеткою в руках.

  З протоколу огляду предмета від  09 жовтня 2017 року  ( а.с. 160 т.3 МДР)   слідує, що учасник даної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_2 підтвердив, що саме він ОСОБА_2  є тим чоловіком, який зафіксований на відеозаписах від 13 вересня 2017 року, які містяться на диску сірого кольору типу «D-RW» з маркуванням «PHILIPS», і о 10 год. 25 хв. піднімається по сходах на верхні поверхи та о 10 год. 45 хв. біжить по сходах зверху вниз  до виходу з під’їзду будинку № 4/3 по мікрорайону Ювілейний у місті Вараш Рівненської області. Також підтвердив, що він  був  одягнутий у джинси синього кольору, кросівки «Адідас» із жовтими та білими вставками, кепку темного кольору, кофту з капюшоном синього кольору та балаклаву, з рюкзаком на плечах та чорною барсеткою в руках. Даний протокол підписаний ОСОБА_2 без зауважень щодо проведення слідчої дії, тому суд критично оцінює показання ОСОБА_2 щодо надання ним показань та відтворення подій при проведенні слідчої дії через введення його в оману слідчим та вважає їх недостовірними.

Доводи захисника про неправильну оцінку судом першої інстанції протоколів огляду предмета від 17 вересня 2017 року та 09 жовтня 2017 року, на думку колегії суддів, у зв’язку з вищенаведеним є безпідставними.

Оцінюючи докази по кримінальному провадженню в їх сукупності, суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо їх належності, допустимості та достовірності, так як вони є достатніми для встановлення фактичних даних та узгодженими між собою, на підставі яких прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, а також у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

З достатньою повнотою суд перевірив у судовому засіданні доводи захисника щодо недопустимості, на її думку, доказів по кримінальному провадженні та у своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких надав перевагу наявним у матеріалах кримінального провадження доказам щодо підтвердження вини обвинуваченого по інкримінованих йому злочинах та з яких підстав визнав недоведеним допустимими, достовірними та достатніми доказами обвинувачення  ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України - у вчиненні повторно, поєднаного з проникненням у житло, таємного викрадення майна, належного ОСОБА_6 і прийшов до обгрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_2 через недоведеність вчинення ним інкримінованого обвинуваченому злочину, вчиненого в період з 30.06.2016 року по 02.07.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Обираючи ОСОБА_2 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів,  які відповідно до ст. 12 КК України,   відносяться до тяжких злочинів, із умисною формою вини проти відносин власності, а також ступінь суспільної небезпеки вчиненого та  особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем реєстрації, не працевлаштований, раніше неодноразово судимий переважно за злочини проти власності, що підтверджується вимогою про судимість, що свідчить про сформованість стійкої направленості особистості ОСОБА_2 на вчинення злочинів корисливого характеру і про підвищений ступінь його суспільної небезпечності, те, що обвинувачений на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом’якшують покарання ? часткове визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання не встановлено – рецидив злочинів суд не визнав такою, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки вчинення крадіжки повторно у розглядуваному в суді обвинуваченні визначено як кваліфікуючу діяння обвинуваченого обставину, а також думку потерпілих, які покладалися на думку прокурора щодо обрання  виду та міри покарання обвинуваченому, окрім ОСОБА_6, яка просила суворо покарати обвинуваченого, призначив покарання у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені ним злочини з застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо зарахування ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 14 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили не заслуговують на увагу і не ґрунтуються на нормах закону.

Законом України “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення” від 18 травня 2017 року № 2046-VIII в ч.5 ст. 72 КК України внесено зміни та викладено в такій редакції: “попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування”, який набрав чинності 21 червня 2017 року.

За таких підстав, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), строк попереднього ув’язнення по 20 червня 2017 року включно, рахується як один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після набрання законної сили закону в новій редакції, із розрахунку день попереднього ув’язнення за день позбавлення волі.

З приводу застосування норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України  №838-VIII від 26 листопада 2015 року “Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання” Об’єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 06 червня 2018 року надано правовий висновок, в якому зазначено, що ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України  №838-VIII від 26 листопада 2015 року не застосовується після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми.

За наведеного, судом першої інстанції правильно зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 10.10.2016 року по 07.12.2016  року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 14.09.2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Доказів на спростування висновків місцевого суду ні обвинуваченим, ні захисником в апеляційних скаргах не наведено, матеріалами кримінального провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

У зв’язку з  відмовою прокурора Осійчука М.М. від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законнним та обгрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 рокустосовно ОСОБА_2 за  ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185  КК Українизалишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 ? ОСОБА_3 ? без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

О.І. ОСОБА_11 ОСОБА_14 Збитковська