ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 рокуЛьвів№ 876/6165/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Гулида Р.М.,

з участю секретаря судового засідання - Герман О.В.,

а також сторін (їх представників):

від позивача - Романюк М.Г.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 16.07.2018р. в адміністративній справі за позовом Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (суддя суду І інстанції: Курах Л.В., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 16 год. 11 хв. 16.07.2018р., м.Мукачево Закарпатської обл., дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 18.07.2018р.),-

В С Т А Н О В И В:

13.07.2018р. позивач Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив продовжити строк затримання відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше як до 18 (вісімнадцять) місяців (а.с.1-2).

Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 16.07.2018р. у задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.28-32).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив позивач Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, який покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (а.с.33-34).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ст.289 КАС України для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, достатньо наявності однієї з обставин, визначених ч.ч.11-13 цієї статті.

В розглядуваному випадку відповідач назвався громадянином Афганістану, однак жодного підтвердження відомостей про себе не надав; протягом часу затримання останній не вжив дій, спрямованих на виїзд з України у законний спосіб, або які б надали можливість прикордонним органам придбати йому квиток для виїзду.

Також позивачем неодноразово скеровувалися звернення до консульських установ країни громадянської належності відповідача, однак відповіді на них не надходили. Водночас, чинним законодавством не передбачено строків повторних звернень до Департаменту консульської служби МЗС України.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача на підтримання поданої скарги, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи, 15.01.2018р. відповідач незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон з України в Угорщину на ділянці відповідальності Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, однак після незаконного перетину був затриманий представниками прикордонної поліції Угорщини та 19.01.2018р. переданий на територію України в пункті пропуску «Лужанка» Мукачівського прикордонного загону на підставі ст.3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб під час проведення прикордонно-представницької зустрічі.

Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування відповідача на території України, є відсутніми.

Згідно рішення відповідача від 21.01.2018р. про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, вирішено громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, примусово повернути за межі України.

22.01.2018р. Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської обл. прийнято рішення у справі № 303/317/18 про затримання відповідача та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с.4-5).

Відповідно до рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 26.01.2018р. в справі № 303/316/18 вирішено примусово видворити громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України (а.с.5-6).

У подальшому 16.02.2018р. відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України в с.Журавичі Ківерцівського району Волинської обл.

Шестимісячний строк тримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, завершується 19.07.2018р.

З метою встановлення особи відповідача позивачем скеровувалося звернення до посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні (а.с.7), однак через ненадходження відповіді на них позивачем через Департамент консульської служби МЗС України були направлені повторні запити для встановлення особи відповідача (а.с.8-12).

Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що з метою встановлення особи відповідача позивачем скеровані запити через консульський відділ МЗС України, однак останні були направлені за неправильною адресою. За таких умов є відсутніми докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України жодних запитів до компетентних органів країни походження відповідача, через що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції є невірними, оскільки вони не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та суперечать вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

При цьому, можливість звернення із таким позовом не обов'язково пов'язана законодавцем саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства.

Відповідно до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (ч.1)

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ч.3).

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (ч.4).

Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому в розглядуваному випадку вони користуються пріоритетом у застосуванні.

Із матеріалів справи слідує, що фактичні обставини справи свідчать про неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, оскільки у відповідача не виявлено документів щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для встановлення особи.

Також судом здобуті докази здійснення позивачем процедури примусового видворення відповідача, якій передує здійснювана органом охорони державного кордону процедура ідентифікації відповідача, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, за відсутності в останнього документа, що дає право на виїзд з України.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є об'єктивною перешкодою для початку процедури його примусового видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з'ясованим.

Стосовно наявності правових підстав для продовження строку затримання відповідача колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (ч.4).

Згідно із приписами ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (п.11).

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (п.12).

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (п.13).

Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012р. (в редакції, чинній на момент закінчення шестимісячного строку тримання) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов'язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, наявність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк

Також норми п.12 ст.289 КАС України покладає на позивач обов'язок лише зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію).

При цьому, процесуальний закон не передбачає необхідності представлення обов'язкового переліку документів (зокрема, доказів скерування звернень та їх отримання, дотримання лише певної форми кореспонденції тощо), що не позбавляє суд у випадку обґрунтованих сумнівів такі документи витребувати і дослідити в судовому засіданні.

Водночас, предметом заявленого позову є вимоги про продовження строку затримання, а не виконання позивачем вимог Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012р.

Згідно матеріалів справи позивачем скеровані наступні звернення стосовно відповідача:

лист № 81/809 від 19.01.2018р. до Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні щодо встановлення осіб, затриманих без документів, відповіді на який позивач не отримував (а.с.7);

листи № 81/4383 від 23.04.2018р., № 81/5806 від 01.06.2018р. до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України про передачу запитів щодо ідентифікації затриманих осіб, відповіді на які не надходили (а.с.8-12).

В частині невірного визначення адреси Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України колегія суддів враховує, що фактично вказані листи були скеровані на адресу Міністерства закордонних справ України (м.Київ, пл.Михайлівська, 1), що не спростовує факту вжиття позивачем належних заходів для ідентифікації відповідача та не свідчить про неможливість потрапляння цих звернень до належного адресата (структурного підрозділу Міністерства закордонних справ України).

Таким чином, позивачем доведено, що на момент закінчення шестимісячного строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача, що також унеможливлює забезпечення його примусового видворення.

При цьому, позивачем висвітлено, які дії та заходи вживалися ним для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення, однак такі бажаних результатів не дали.

За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення особи у шестимісячний строк, строк затримання підлягає продовженню.

Згідно п.12 ст.289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов.

Оскільки позов про затримання відповідача був поданий Мукачівським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України, тому останній вправі звертатися до суду із розглядуваним позовом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки позивачем доведена необхідність продовження строку затримання відповідача для забезпечення його примусового видворення, через що є наявними правові підстави для продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 19.01.2019р.

Враховуючи вищенаведене, оцінюючи наведені обставин справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до часткового задоволення.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права (незастосування закону, який підлягає застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.ст.139, 243, 271, 272, 289, 310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 16.07.2018р. в адміністративній справі № 303/4203/18 скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений Мукачівським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України позов задовольнити частково.

Продовжити строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 (ОСОБА_1), ІНФОРМАЦІЯ_1, в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 19.01.2019р.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель

судді В. З. Улицький

Р. М. Гулид

Дата складення повного судового рішення: 15.08.2018р.