Справа № 447/2660/17                                        Головуючий у 1 інстанції: Карбовнік І.М.

Провадження № 11-кп/783/524/18                                Доповідач: Галапац І. І.

       У Х В А Л А

       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого-судді Галапаца І.І.,

суддів Михалюка В.О., Галина В.П.,        

при секретарі Щербаю В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою начальника Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_2,

       з участю прокурора Свореня І.М.,

захисника обвинуваченого ОСОБА_2 –

адвоката ОСОБА_3,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

       Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Термін відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу затримання.

Згідно вироку суду, 13 листопада 2017 року, в період часу з 17:45 години до 18:00 години, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні магазину «Манго», що в м. Новий Розділ, Львівської області по проспекту Шевченка, 27, де здійснює свою підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_4, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно, переконавшись, що нікого з працівників магазину немає поблизу та за його діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини чоловічу балонову куртку з капюшоном без рукавів (жилет) синього кольору фірми «ВІLLАВОNG» вартістю 1147 грн. 92 коп., зайшов в примірочну в магазині, одягнув вказаний жилет під свій верхній одяг, після чого, не розплатившись за нього на касі магазину, викрав вказаний жилет, покинувши приміщення магазину, чим завдав потерпілій ОСОБА_4 майнової шкоди на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

22 січня 2018 року, близько 16:30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні магазину «Вухо.Ком», що в м. Новий Розділ, Львівської області по бульвару Довженка, 12, де здійснює свою підприємницьку діяльність фізична особа підприємець ОСОБА_5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно, викрав з вітрини магазину Вluetooth - гарнітуру Plantronics Explorer 10 вартістю 679,00 грн. та з вказаною річчю одразу покинув приміщення магазину, чим завдав потерпілій ОСОБА_5 майнових збитків на вищезазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_2 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі начальник Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає: дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-який з них, а ст. 71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Наголошує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_2 покарання, не дотримався вимог ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України.

Акцентує, що з вироку суду першої інстанції вбачається, що 17 жовтня 2017 року ОСОБА_2 засуджено Миколаївським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі. При цьому, запобіжний захід за цим вироком обвинуваченому не обирався.

Звертає увагу на те, що призначивши вироком від 23 квітня 2018 року обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вказаним вище вироком, визначив остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. При цьому, судом не враховано, що злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, за вироком суду від 23 квітня 2018 року ОСОБА_2 вчинено 13 листопада 2017 року та 22 січня 2018 року, тобто після постановлення попереднього вироку.

Вважає, що суд першої інстанції, з врахуванням положень ст. 71 КК України та відповідно до роз’яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» повинен був призначити ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, приєднавши до покарання за вироком від 23 квітня 2018 року частково або повністю невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду від 17 жовтня 2017 року.

Зазначає, що Миколаївським районним судом Львівської області при призначенні остаточного покарання ОСОБА_2 за злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, за вироком суду від 23 квітня 2018 року та за вироком Миколаївського районного суду від 17 жовтня 2017 року, безпідставно застосовано норми ч.4 ст. 70 КК України, не враховано, що злочини ОСОБА_2 вчинено після постановлення попереднього вироку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_2, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність – змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України.        

Вважати ОСОБА_2 засудженим на підставі ст. 71, п.б ч.1 ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком у виді одного року позбавлення волі, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року, та призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 щодо не заперечення такої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню.

Вина ОСОБА_2 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз'яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме, як вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема – крадіжки чужого майна вчиненої повторно.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 раніше було засуджено вироком Миколаївським районним судом Львівської області від 17 жовтня 2017 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на два роки шість місяців обмеження волі.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_2 засуджено в цій справі, вчинено 13 листопада 2017 року та 22 січня 2018 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні ОСОБА_2 покарання, не повинен був застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв’язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на норми вищезгаданої частини статті.

Натомість, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_2, необхідно керуватись вимогами ст. 71 КК України та роз’ясненням п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приєднавши до покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року частково невідбуте покарання у виді обмеження волі за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року.

Відповідно до п.п.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу начальника Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання – змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на положення ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати призначеним ОСОБА_2 остаточне покарання на підставі ст. 71, п.п.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком у виді одного року позбавлення волі, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року, у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_6                         ОСОБА_7                         ОСОБА_8