КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/13444/17

УХВАЛА

22 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Бєлової Л.В., Коротких А.Ю.,

за участю секретаря: Тищенко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.04.2018 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Сумської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.04.2018 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалами Київського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2018 та від 19.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, ОСОБА_1 та призначено справу до розгляду.

22.08.2018 до Київського апеляційного адміністративного суду представником позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 було подано заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Кучми А.Ю., суддів Коротких А.Ю., Бєлової Л.В.

Дана заява обґрунтована тим, що на думку заявника наявні обставини, які свідчать про упереджене ставлення до сторони позивача та його представника, є неприпустимими, оскільки вибір особи, яка надає правничу допомогу є правом особи, якій надається така допомога та гарантоване Конституцією України.

Крім того, представником позивача зазначено про наявність підстав вважати, що даний склад суду не розгляне справу у відповідності до принципів об'єктивності, неупередженості та безсторонності.

Відповідно до ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Статтею 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід), відповідно до якої за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Колегія суддів зазначає, що під час судового засідання 15.08.2018 позивачеві було зауважено про необхідність бути уважним та обачним при залучені представників, оскільки їх занятість в інших процесах, з урахуванням категоричної незгоди позивача розглядати справу без представника, призводить до безпідставного затягування вирішення апеляційної скарги по суті. Так само було роз'яснено положення ч.2 ст.313 КАС України, а саме, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а так само їх представників, не перешкоджає розгляду справи на підставі наявних матеріалів, що спростовує викладені ОСОБА_3 у заяві обставини.

Крім того, слід зауважити, що доводи представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ґрунтуються виключно на словах його довірителя, що підтверджується змістом заяви та поясненнями ОСОБА_2 в судовому засіданні. Тобто заяву складено без ознайомлення з матеріалами справи та технічним записом судового засідання, але з категоричним твердженням про упередженість та необ'єктивність.

Судові засідання, які було призначено на 20.06.2018, 04.07.2018, 08.08.2018 відкладалися у зв'язку поданням заяв позивачем про перенесення розгляду справи, з метою ознайомлення представника позивача, зокрема ОСОБА_2, з матеріалами справи для належного захисту прав та інтересів позивача, тому твердження, що даний склад суду не розгляне справу у відповідності до принципів об'єктивності, неупередженості та безсторонності є необґрунтованими.

Слід зауважити, що ОСОБА_2, як представник позивача, не скористався своїм правом на яке посилався як на підставу для перенесення розгляду справи, та не знайомився з матеріалами справи, відповідної заяви не подавав.

Згідно ст.40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення заяви представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Кучми А.Ю., суддів Коротких А.Ю., Бєлової Л.В. на підставі п.4 ч.1 ст.36 КАС України.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40, 41 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заяву представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Кучми А.Ю., суддів Коротких А.Ю., Бєлової Л.В. визнати необґрунтованою.

Провадження за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.04.2018 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Сумської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку зупинити до вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Справу передати в порядку ст.31 КАС України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст рішення виготовлено 22.08.2018.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: Л.В. Бєлова

А.Ю. Коротких