Номер провадження: 22-ц/785/3573/18

Номер справи місцевого суду: 1527/2-497/11

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Заїкін А. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

22.08.2018 року                                                                 м. Одеса

                                                                                                                     Справа № 1527/2-497/11

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді – Заїкіна А.П.,

- суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря – Дроганової Ю.С.,

учасники справи:

- позивачі – 1) Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, 2) ОСОБА_4,

- відповідачі – 1) ОСОБА_5, 2) ОСОБА_6,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору – 1) Одеська міська рада, 2) Інспекція архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Одеської міської ради, 3) ОСОБА_7, 4) Управління земельних ресурсів Одеської міської Ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_4 про відвід судді Заїкіна А.П.,

встановив:

У травні 2008 р. (Т. 2, а. с. 3 – 5) ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_6, третя особа – Управління земельних ресурсів Одеської міської Ради про визначення порядку користування земельною ділянкою та про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та власністю, знесення об’єкту самочинного будівництва.

У жовтні 2008 р. (Т. 3, а. с. 2 – 6) Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради звернулось до суду з позовом до ОСОБА_5, за участю третіх осіб - Одеської міської Ради, Інспекції архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Одеської міської Ради, ОСОБА_7 про знесення об’єкту самочинного будівництва.

У листопаді 2008 р. (Т. 1, а. с. 2 – 5) Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради звернулося з позовом до суду до ОСОБА_6, третя особа – Одеська міська Рада про приведення об’єкту у попередній стан, знесення об’єкту самочинного будівництва.

У січні 2009 р. (Т. 3, а. с. 119 – 120) ОСОБА_6, ОСОБА_4 звернулися до суду з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_7 про зобов'язання не перешкоджати у здійсненні права власності, про зобов'язання демонтувати самовільну будівлю, стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04.02.2009 р., занесеною до журналу судового засідання (Т. 3, а. с. 137) вищевказані позовні вимоги ОСОБА_6, ОСОБА_4 об’єднані в одне провадження з розглядом позову Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради звернулось до ОСОБА_5, за участю третіх осіб - Одеської міської Ради, Інспекції архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Одеської міської Ради, ОСОБА_7 про знесення об’єкту самочинного будівництва.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.10.2010 р. (Т. 4, а. с. 82 – 83) всі вищевказані три цивільні справи об’єднані в одне провадження.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 11.01.2013 р. позовні вимоги Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради до ОСОБА_5, за участю третіх осіб - Одеської міської Ради, Інспекції архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Одеської міської Ради, ОСОБА_7 про знесення об’єкту самочинного будівництва, а також за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5, ОСОБА_7 про зобов'язання не перешкоджати у здійсненні права власності, про зобов'язання демонтувати самовільну будівлю задоволено частково.

Зобов’язано ОСОБА_5 знести за власний рахунок частину житлового будинку літ. «Д» будинку № 50 по вул. Четверта в м. Одесі, а саме приміщення № 2-6, площею - 27,3 кв. м, літ. №1-6, площею - 24,6 кв. м., літ. № 2-11, площею - 24,5 кв. м..

В задоволенні позовних вимог Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради, ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про знесення інших житлових приміщень будинку № 50 по вул. Четверта в м. Одесі відмовлено.

Позовні вимоги Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради до ОСОБА_6, третя особа –Одеська міська Рада про приведення об’єкту у попередній стан, знесення об’єкту самочинного будівництва залишено без задоволення.

Позовні вимоги ОСОБА_5 до ОСОБА_6, третя особа – Управління земельних ресурсів Одеської міської Ради про визначення порядку користування земельною ділянкою та про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та власністю, знесення об’єкту самочинного будівництва залишено без задоволення.

Позовні вимоги ОСОБА_6, ОСОБА_4 до ОСОБА_5, ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 05.11.2013 р. апеляційну скаргу Управління архітектури та містобудування Одеської міської Ради задоволено частково.

   Апеляційну скаргу ОСОБА_5 відхилено.

   Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11.01.2013 р. скасовано в частині відмови в задоволенні позову Управління архітектури та містобудування до ОСОБА_5 про знесення об’єкту самочинного будівництва та в цій частині ухвалено нове рішення.

   Позов Управління архітектури та містобудування до ОСОБА_5 про знесення об’єкту самочинного будівництва задоволено.

   Зобов’язано ОСОБА_5 знести за власний рахунок об’єкт самочинного будівництва – житловий будинок, розташований по вул. Четверта, 50-а в м. Одеса.

      В решті рішення залишено без змін.

У серпні 2017 р. з апеляційної скаргою на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11.01.2013 р. звернулася ОСОБА_8, представник ОСОБА_9 та ОСОБА_10, яка діє у своїх інтересах та в інтересах малолітньої ОСОБА_11,

Апелянт просить рішення суду першої інстанції в частині зобов’язання ОСОБА_5 знести за власний рахунок частину житлового будинку літ. «Д» будинку № 50 по вул. Четверта в м. Одесі, а саме приміщення № 2-6, площею - 27,3 кв. м., літ. №1-6, площею - 24,6 кв. м., літ. № 2-11, площею - 24,5 кв. м., скасувати.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено судом першої інстанції при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 1527/2-497/11-13 (апеляційне провадження № 22-ц/785/3573/18) у складі: суддя-доповідач – ОСОБА_12; судді – Калараш А.А., Погорєлова С.О. (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2017 року).

19.07.2018 р. у зв’язку із знаходженням судді Погорєлової С.О. у відпустці, відповідно до п. п. 2.3.49, 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, замість останньої визначено іншого суддю члена колегії – Таварткіладзе О.М. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018 року).

Ухвалою апеляційного суду від 20.07.2018 р. задоволено заяву судді Калараш А.А. про самовідвід.

25.07.2018 р., відповідно до п. п. 2.3.49, 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, замість судді Калараш А.А. визначено іншого суддю члена колегії – Погорєлову С.О. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2018 року).

18.07.2018 р. ОСОБА_4 до апеляційного суду подав заяву про відвід судді Заїкіна А.П..

Заява обґрунтована тим, що у нього є сумніви у неупередженості та об’єктивності судді Заїкіна А.П..

ОСОБА_4 у судове засідання не з’явився.

ОСОБА_8, представники ОСОБА_6 у судовому засіданні не заперечували проти задоволення заяви.

Представник Одеської міської ради у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, ознайомившись із заявою про відвід судді, вивчивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_4 відвід судді обґрунтовує тим, що, як на його думку, колегія суддів у складі - ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12 скасувала рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28.05.2009 р. за суто формальними, надуманими підставами, що нібито самовільне будівництво здійснювала не ОСОБА_5, а ОСОБА_7. Факт здійснення самовільного будівництва саме ОСОБА_5 був встановлений рішенням апеляційного суду Одеської області від від 05.11.2013 р.. Скасувавши законне рішення суду за суто формальними підставами він був позбавлений права на справедливий суд, а ОСОБА_5 навпаки черговий раз на момент повторного розгляду справи уникла цивільно-правової відповідальності за свої дії. Таким чином, суддя Заїкін А.П. вже приймав участь у справі, відповідно має сформовану позицію.

Про упередженість судді Заїкіна А.П., його налаштованість приймати процесуальні рішення на користь апелянта, також свідчить, що він без вирішення питання про поновлення строку на апеляційне оскарження відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8.

Підстави для відводу (самовідводу) судді передбачені ст. 36 ЦПК України, зокрема, якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об’єктивності судді (п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України).

Вказані ОСОБА_4 обставини не можуть слугувати підставою для відводу судді Заїкіна А.П. з огляду на наступне.

Відповідно до мотивувальної частини рішення апеляційного суду Одеської області від 14.04.2010 р. (Т. 3, а. с. 347 – 349), скасовуючи рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28.05.2009 р. з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів виходила з того, що судом першої інстанції було допущено неповноту при з’ясуванні питання ким було здійснено самочинне будівництво. Жодного висновку щодо здійснення самочинного будівництва конкретною особою рішення апеляційного суду не містить. Тобто, рішення суду першої інстанції було скасовано виходячи з того, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права - не було залучено до участі у справі ОСОБА_7, який стверджував про здійснення ним самочинного будівництва. Таким чином, судді не надавали правової оцінки фактичним обставинам справи, не висловили своєї правової позиції по фактичним обставинам справи. Вказане рішення апеляційного суду Одеської області від 14.04.2010 р. є чинним.

Згідно із ст. ст. 357 - 359 ЦПК України питання про відкриття провадження у справі вирішує одноособово суддя-доповідач.

У випадку надходження апеляційної скарги з пропуском строку на апеляційне провадження суддя доповідач перевіряє наявність клопотання про поновлення строку. Вирішуючи питання щодо поновлення строку з’ясовується участь апелянта у судовому засіданні під час проголошення рішення, час отримання ним копії рішення.

Апеляційна скарга ОСОБА_8 надійшла до суду 14.08.2017 р. (Т. 4, а. с. 2). В апеляційній скарзі вказується, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 участі у справі не брали, що підтверджується матеріалами справи. Посилання апелянтів на отримання копії рішення суду першої інстанції 08.08.2017 р. підтверджується матеріалами справи (Т. 5, а. с. 249). Вказані доводи апелянтів щодо часу отримання рішення суду першої інстанції матеріалами справи не спростовується. Таким чином, апеляційна скарга була подана апелянтами протягом встановленого процесуальним законодавством строку. За вказаних обставин питання про поновлення строку суддею-доповідачем не вирішувалося.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За вищевказаних обставин колегія суддів вважає заявлений ОСОБА_4 відвід судді Заїкіна А.П. необґрунтованим.

Згідно із ч. 3 ст. 40 ЦПК України, якщо суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випаду вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першої статті 33 цього Кодексу.

За правилами, передбаченими п. 7 ч. 1 ст. 252, п. 11 ч. 1 ст. 253 ЦПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід.

Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п. 7 ч. 1 ст. 252 цього Кодексу, – до вирішення питання про відвід.

Оскільки заявлений відвід судді Заїкіна А.П. колегія суддів вважає необґрунтованим, апеляційне провадження у справі підлягає зупиненню на час вирішення питання про відвід.

Справу необхідно передати до канцелярії апеляційного суду для визначення у порядку, встановленому частиною 1 статті 33 ЦПК України, судді для вирішення питання про відвід судді.

    Керуючись ст. ст. 36, 40, 252, 253 ЦПК України,апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

Визнати необґрунтованим заявлений ОСОБА_4 відвід судді Заїкіну А.П..

Зупинити апеляційне провадження у справі до вирішення питання про відвід судді.

Для вирішення заявленого відводу справу передати до канцелярії суду для визначення судді, в порядку, передбаченому частиною 1 статті 33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повна ухвала складена 23 серпня 2018 року

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

ОСОБА_3