УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9444/17 Головуючий у 1-й інст. Сингаївський О. П.

Категорія 59 Доповідач Павицька Т. М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року

Апеляційний суд Житомирської області у складі:

головуючого        Павицької Т. М.,

суддів                Трояновської Г.С., Миніч Т.І.,

за участю секретаря                Кучерявого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі цивільну справу №296/9444/17 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 10 травня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Сингаївського О.П. в м.Житомирі,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, відділ примусового виконання рішень Управління ДВС Головного ТУЮ у Житомирській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Зазначала, що 22.05.2014 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за №2003, згідно якого запропоновано звернути стягнення на адмінприміщення по вул. Промислова, 4-А в м. Житомир, що належать їй. Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, оскільки наявна заборгованість не є безспірною і не може вважатися обґрунтованою, так як безпідставно включено заявлені банком вимоги за сім років шість місяців два дні, а саме заборгованість нарахована за період з 15.06.2006 по 17.12.2013 рік. Оспорюваний виконавчий напис не міг бути вчинений, оскільки заявлені вимоги за строк, що перевищує строк позовної давності, з дня виникнення права вимоги. Крім того, вона не отримувала від відповідача вимоги про усунення порушень, зокрема, попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. Враховуючи вищевикладене просила, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №2003, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 22 травня 2014 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: адмінприміщення з майстернею літ."З"-приміщення 1-1а площею 11,0 кв.м., 1-2 площею 96,1 кв.м., 1-11 площею 17,7 кв.м., 1-12 площею 56,0 кв.м., 2-1а площею 11.0 кв.м., 2-7 площею 14,2 кв.м., 2-8 площею 34,4 кв.м., 2-9 площею 9,6 кв.м., 2-10 площею 24,1 кв.м., 2-11 площею 13,9 кв.м. та склад літ "И" - приміщення 1-6 площею 14,9 кв.м., 1-7 площею 16,9 кв.м., 1-8 площею 31,5 кв.м., 1-9 площею 67,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 4-А.

Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 10 травня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 22 травня 2014 року за № 2003 таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в дохід державного бюджету України судовий збір у розмірі 640,00 грн.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг Україна», посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що задовольняючи позов суд першої інстанції посилався на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не витребував у стягувача документи, які б вказували на порушення основного зобов’язання, однак даний висновок прийнятий в порушення вимог законодавства про порядок вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність застосування строків позовної давності до правовідносин, оскільки строки визначені ст.88 Закону України «Про нотаріат» не є позовною давністю, оскільки відповідна дія виступає як окремий (позасудовий) спосіб захисту цивільних прав.

    Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 15.06.2006 між АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником якого у свою чергу є ПАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № СМ-001/209/2006, згідно із яким, ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі 50 100 доларів США зі сплатою 14 % річних на строк до 15 червня 2013 року. Сума кредиту та процентів щомісяця погашається рівними частинами на протязі всього строку дії кредитного договору.

В забезпечення виконання вказаного зобов’язання за кредитним договором, між АКБ «Райффайзенбанк Україна» та ОСОБА_1 16.06.2006 укладено договір іпотеки №РСМ-001/209/2006, відповідно до якого, ОСОБА_1, передала в іпотеку банку належне їй на праві власності нерухоме майно: адмінприміщення з майстернею літ."З"-приміщення 1-1а площею 11,0 кв.м., 1-2 площею 96,1 кв.м., 1-11 площею 17,7 кв.м., 1-12 площею 56,0 кв.м., 2-1а площею 11,0 кв.м., 2-7 площею 14,2 кв.м., 2-8 площею 34,4 кв.м., 2-9 площею 9,6 кв.м., 2-10 площею 24,1 кв.м., 2-11 площею 13,9 кв.м. та склад літ "И" - приміщення 1-6 площею 14,9 кв.м., 1-7 площею 16,9 кв.м., 1-8 площею 31,5 кв.м., 1-9 площею 67,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 4-А.

Внаслідок неналежного виконання позичальником ОСОБА_1 умов кредитного договору, щодо своєчасного повернення кредитних коштів, у неї виникла заборгованість.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Право вимоги за зазначеним кредитним договором придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна» згідно договору факторингу.

17 грудня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надіслало ОСОБА_1  досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором і вимагало протягом тридцяти календарних днів з дня одержання вимоги  сплатити на вказаний ним рахунок залишок заборгованості за кредитом в розмірі 31 051,62 доларів США та 2 334,46 доларів США відсотків за користування кредитом. Крім цього, попереджено позичальника, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.  

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

ОСОБА_3 з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України  «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом законодавства станом на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису була, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрована у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за  № 282/20595  (далі - Інструкція).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів передбачено в ОСОБА_3 14 Закону України «Про нотаріат» та ОСОБА_3 16  Інструкції.

Так, відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

ОСОБА_3 16 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

       Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений Главою 16 Інструкції, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Пунктом 1 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

ОСОБА_3 16 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбачені передбачені вищезазначеним Переліком документів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у загальному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної заборгованості.

З наявних в матеріалах справи письмових пояснень приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вбачається, що приватному нотаріусу стягувачем було надано документи, за умови надання яких може бути вчинений виконавчий напис, а саме: оригінал іпотечного договор, розрахунок заборгованості та досудова вимога.

22 травня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинений виконавчий напис,  зареєстрований у реєстрі за № 2003, відповідно до якого  запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно – приміщення, а саме: адмінприміщення з майстернею літ."З"-приміщення 1-1а площею 11,0 кв.м., 1-2 площею 96,1 кв.м., 1-11 площею 17,7 кв.м., 1-12 площею 56,0 кв.м., 2-1а площею 11.0 кв.м., 2-7 площею 14,2 кв.м., 2-8 площею 34,4 кв.м., 2-9 площею 9,6 кв.м., 2-10 площею 24,1 кв.м., 2-11 площею 13,9 кв.м. та склад літ "И" - приміщення 1-6 площею 14,9 кв.м., 1-7 площею 16,9 кв.м., 1-8 площею 31,5 кв.м., 1-9 площею 67,7 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 4-А, та належать на праві власності ОСОБА_1

За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у розмірі 33 386,08 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 22.05.2014 становить 391 634 грн 08 коп., з яких: залишок заборгованості за кредитом – 31 051,62 долари США; заборгованість по відсоткам за користування кредитом – 2 334,46 доларів США. Витрати, пов’язані із вчиненням виконавчого напису становлять 1 700,00 грн. Всього у гривневому еквіваленті з урахуванням витрат на вчинення виконавчого напису нараховано 393 334 грн 08 коп.

Відповідно до вимог статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Якщо кредитний договір встановлює окремі зобов'язання, які деталізують обов'язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право кредитодавця вважається порушеним з моменту порушення позичальником терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування згідно з частиною п'ятою статті 261 ЦК України починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов'язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

Установлено, що кредитним договором передбачено повернення кредиту та сплати процентів щомісячними платежами.

При зверненні ТОВ "ОТП Факторинг Україна" до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в розмір повної суми заборгованості за вищевказаним кредитним договором, включено строк за який проводиться стягнення – сім років шість місяців два дні (з 15.06.2006 по 17.12.2013), без урахування меж трирічного строку позовної давності щодо кожного щомісячного платежу.

Отже, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та ОСОБА_3 16 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

З огляду на наведене, суд першої інстанції ухвалюючи рішення про задоволення позову, дійшов вказаного висновку при повному, всебічному та об'єктивному з'ясуванні обставин справи, прав і обов'язків сторін у даних правовідносинах, перевірив належним чином доводи сторін, з'ясував характер та суть заявлених позивачем вимог, норм права, якими вони регулюються, дав належну правову оцінку зібраним у справі доказам.

   Рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без задоволення.

Рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 10 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 29 серпня 2018 року.

Головуючий

Судді