Справа № 417/5086/18

Провадження № 11-кп/782/153/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі

       головуючого – судді                Рябчун О.В.

       суддів                                Люклянчука В.Ф., Тополюк Є.В.

       секретаря                        Ворошилової Н.О.

       за участю прокурора                Кіма Р.В.                

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження №12018130480000002 та № 12018130480000011 щодо ОСОБА_1, за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2,поданою на вирок Марківського районного суду Луганської області від 13 березня 2018 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_1, який народився 30 вересня 1980 року у м. Баку Наріманського району Азербайджану, має громадянство України, раніше був засуджений:

21.06.2017 року за вироком Міловського районного суду Луганської області за ч.1 ст. 289 КК України до з років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України та іспитовим строком на два роки;

23.08.2017 року за вироком Марківського районного суду Луганської області , за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України та іспитовим строком на 2 роки;

02.02.2018 року за вироком того ж суду, за ч.2 ст. 185,71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі

зареєстрований у ІНФОРМАЦІЯ_1, фактично мешкає у с. Гераськівське Марківського району Луганської області, по вул. Садовій, 22,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190,ч.2 ст. 186,ч.2 ст. 309 КК України і йому призначене покарання:

за ч.2 ст. 190 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на два роки;

за ч.2 ст. 186 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

за ч.2 ст. 309 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим та попереднім вироком Марківського районного суду Луганської області від 02.02.2018 у частині призначеного покаранн6я за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Марківського районного суду Луганської області від 23.08.2017 у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Строк відбування покарання обчислений з 13.03.2018, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання період знаходження ОСОБА_1 під вартою з 16.01.2018 по 12.03.2018, із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 01 січня 2018 року, приблизно о 22 годині ОСОБА_3, перебуваючи у с. Гераськівське Марківського району Луганської області, по вул.Садова,22,перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_4 заволодів належним тому мобільним телефоном "Assistant AS-5431" загальною вартістю 1260 грн.

14.01.2018, приблизно о 10 годині 45 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у магазині "Маркет" ДП "Полюс" Марківського районного споживчого товариства у смт. Марківка Луганської області, по пров.Лермонтова,1, відкрито, у присутності сторонніх осіб, викрав продукти харчування загальною вартістю 437,1 грн.

У вересні 2017 року ОСОБА_1 нарвав листя дикорослої коноплі у с. Гераськівське, переніс їх до себе додому по вул. Садовій,22, подрібнив, виготовив каннабіс, який зберігав для власного споживання на горищі будинку, та носив із собою, та який був вилучений у нього працівниками правоохоронних органів 14.01.2018 року.

Відповідно до висновків експертизи наркотичних засобів № 19/113/8-2/43е від 17.01.2018 маса вилученого у ОСОБА_1 канабісу у перерахунку на суху речовину складає 7,53 гр.

У поданій на вирок суду та зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_2 просить змінити вирок суду у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної та резолютивної частин судового рішення посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_3 вимог ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків із вироком Марківського районного суду Луганської області від 23.08.2017.

Прокурор просить вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 02 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - до 04 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - до 02 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки. Із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим та попереднім вироком Марківського районного суду Луганської області від 02.02.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що востаннє ОСОБА_1 був засудженим вироком Марківського районного суду Луганської області від 02.02.2018 року, за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України та частковим приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком Марківського райсуду від 23.08.2017 року, і остаточним призначенням покарання у вигляді 03 років 09 місяців позбавлення волі.

Тому, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186,ч.2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не повинен був знову застосовувати вимоги ст. 71 КК України, оскільки це призвело до повтрного призначення покарання за одним і тим же вироком суду ( від 23.08.2017 року).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку у повному обсязі викладених у зміненій апеляційній скарзі прокурора Постолянюка Б.Ю. обставин, перевіривши матеріали кримінальних проваджень у межах поданої представником обвинувачення апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту зміненої апеляційної скарги прокурора, доведеність провини ОСОБА_1 у скоєному за обставин, як вони викладені у вироку суду, правильність визначеної судом першої інстанції юридичної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 309 КК України, розмір та вид призначеного покарання за кожною із них не оскаржуються, крім того, сторони були згодні на скорочений порядок розгляду справи відповідно до вимог ст.349 КПК України, тому, суд апеляційної інстанції вирок у цій частині не переглядає.

Переглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_1 покарання, колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України -1 січня 2018 року, за ч.2 ст. 186 КК України - 14 січня 2018 року, ч.2 ст. 309 КК України - у вересні 2017 року, тобто,у період іспитового строку за попереднім вироком Марківського районного суду Луганської області від 23.08.2017 року, за яким ОСОБА_1 засуджений до 03 років 06 місяців позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України, від покарання з іспитовим строком на 02 роки.

У зв'язку з цим, на підставі вироку Марківського районного суду Луганської області від 02 лютого 2018 року, ОСОБА_1 засуджено за сукупністю цих двох вироків: від 02.02.2018 та від 23.08.2017 рр, із частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком від 23.08.2017 та покарання за ч.2 ст. 185 КК України ( а.п. 134-136 т.2).

Прокурор слушно зазначає, що, призначаючи покарання ОСОБА_1 за останнім оскаржуваним вироком від 13.03.2018 року, суд першої інстанції фактично знову застосував вимоги ст. 71 КК України і вдруге призначив ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків, у тому числі, і за вироком від 23.08.2018 року, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду у порядку п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, та виключенню такого посилання із мотивувальної та резолютивної частин вироку, без погіршення становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, ч.1 ст. 408 КПК України, колегія суддів

                                       ухвалила:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_2 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Марківського районного суду Луганської області від 13 березня 2018 року, яким ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 309 КК України, змінити у частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 02 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - до 04 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - до 02 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки. Із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за цим та попереднім вироком Марківського районного суду Луганської області від 02.02.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а для ОСОБА_1, який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи із дня вручення йому копії ухвали.

               Головуючий                                        О.В.Рябчун

               Судді                                                В.Ф.Люклянчук

                                                               ОСОБА_6