ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2018 р. Справа № 914/10/18

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів Н.М. Кравчук

О.Л. Мирутенка,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників учасників справи:

позивача - адвоката Панчука Ю.Г. (ордер про надання правової допомоги серії ЛВ № 137004 від 03.09.2018),

відповідача - Оленюка С.Л. (довіреність від 11.07.2017 № 13/08-1260),

третьої особи: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма" "Ротормаш" від 08.07.2018 вих. №235 (вх. суду від 19.07.2018 № 01-05/2177/18)

на рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018, повний текст рішення складено та підписано 12.06.2018,

у справі № 914/10/18 (суддя Стороженко О.Ф.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма" "Ротормаш", м. Харків

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані", м. Харків

про визнання недійсним та скасування підпункту 1 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017 №44 р/к

ВСТАНОВИВ:

У січні 2017 року ТОВ "НВФ «Ротормаш" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017 №44 р/к у справі №2-01-15/2017 (далі - рішення № 44 р/к), яким визнано дії ТОВ "НВФ «Ротормаш" та ТОВ "Експотрейд компані" щодо узгодженості своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю запасних частин до тепловізорів М62 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено на ТОВ "НВФ «Ротормаш" та ТОВ "Експотрейд компані" штраф у розмірі 64 500, 00 грн (на кожного). Позивач вважає рішення №44р/к протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки це рішення ґрунтується на недоведених обставинах, а в його основу покладено виключно припущення та домисли про схожість у зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність узгодженої поведінки учасників тендеру.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.02.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та залучено до участі у справі ТОВ "Експотрейд компані" як третю особу без самостійних вимог на стороні позивача.

08.02.2018 позивач подав заяву про зміну предмета позовних вимог, в якій він просив скасувати та визнати недійсним п. 1 рішення № 44 р/к (а.с. 61).

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 у справі № 914/10/18 (суддя Стороженко О.Ф.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

При відмові у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до заяви позивача, поданої 08.02.2018, предметом спору у даній справі є скасування та визнання недійсним підпункту 1 рішення №44 р/к, яким накладено на ТОВ "НВФ «Ротормаш" штраф у сумі 64 500, 00 грн. Посилаючись на ч. 2 ст. 76 ГПК України, суд вказав, що предметом доказування у даній справі є виключно обставини, які стосуються правомірності рішення № 44р/к в частині накладення на позивача штрафу. Суд зазначив, що, позивачем не оскаржений пункт 60 рішення відповідача №44р/к, яким визнано дії ТОВ "НВФ «Ротормаш" та ТОВ "Експотрейд компані" щодо узгодженості своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю запасних частин до тепловізорів М62 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним підпункту 1 рішення № 44р/к про накладення на позивача штрафу, оскільки лише у випадку встановлення недійсності пункту 60 рішення № 44р/к про визнання дій позивача та третьої особи порушенням законодавства про захист економічної конкуренції можливим є визнання недійсним підпункту 1 рішення № 44р/к про накладення штрафу (так як штраф є похідним від правопорушення), а відсутність факту оскарження рішення №44р/к в частині пункту 60 про визнання дій позивача та третьої особи порушенням законодавства про захист економічної конкуренції зумовлює відсутність підстав для дослідження та аналізу усіх обставин участі позивача та третьої особи у конкурсних торгах( так як такі обставини виходять за межі предмету доказування у справі).

Суд також зазначив, що заявлення одночасно двох вимог про скасування та визнання недійсним п. 1 рішення №44 р/к суперечить ст. 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», якою передбачено право на оскарження рішення органу АМК України шляхом подання позову про визнання його недійсним, а право на скасування рішення органу АМК України має виключно зазначений орган.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, вважає рішення незаконним, просить його скасувати, прийняти нове, яким позов задоволити.

Скаржник посилається на статті 48 та 60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та зазначає, що рішення відповідача про накладення штрафу є самостійним видом рішення, що він вправі оскаржувати будь-які рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково, тому вважає, що суд першої інстанції неправильно визначився із спірними правовідносинами та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Вказує, що скасування та визнання недійсним рішення за правовою суттю є тотожними вимогами і одночасне пред'явлення обох вимог не є підставою для відмови у задоволенні позову виключно з підстави некоректного формулювання позовної вимоги.

Вважає, що всупереч ст. 238 ГПК України суд безпідставно не надав оцінки його доводам стосовно відсутності у його діях та у діях третьої особи погодженої поведінки під час участі у конкурсних торгах.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення № 44 р/к від 09.11.2017 прийнято на підставі Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про захист економічної конкуренції», просить залишити без змін рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу без задоволення.

20.08.2018 на адресу суду надійшов відзив ТОВ "Експотрейд компані" (третьої особи) на апеляційну скаргу, в якому третя особа погоджується з доводами скаржника, просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 та прийняти нове, яким позов задоволити.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 у справі №914/10/18 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 04.09.2018.

В судовому засіданні 04.09.2018 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення № 44р/к, яким накладено на ТОВ "НВФ «Ротормаш" штраф у сумі 64 500, 00 грн.

Представник відповідача заперечив проти доводів позивача, зазначив про неможливість скасування рішення відділення АМК України в частині накладення на товариство штрафу, неоскарживши його в частині визнання дій позивача та третьої особи щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Просив залишити рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа явку повноважного представника в судове засідання не забезпечила, причини неявки суду не повідомила, хоча про час, дату та місце розгляду спору була повідомлена належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку , що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого

самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

- визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

- накладення штрафу;

- блокування цінних паперів;

- усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію;

- скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону;

- закриття провадження у справі.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №44р/к від 09.11.2017 у справі №2-01-15/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановлено:

(П.60) Визнати дії ТОВ «НВП «Ротормаш» та ТОВ "Експотрейд компані" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010-30.20.4 код ДК 021:2015-34631000-9 «запасні частини до тепловізорів М62», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів

1. На підставі ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 60, накласти на ТОВ «НВП «Ротормаш» штраф у розмірі 64 500, 00 грн .

2. На підставі ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 60, накласти на ТОВ "Експотрейд компані" штраф у розмірі 64 500, 00 грн .

За приписами ч. 1 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду повністю або частково.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до заяви позивача, поданої 08.02.2018, позивач оскаржив рішення №44 р/к частково, в частині накладення на ТОВ "НВФ «Ротормаш" штрафу в сумі 64 500,00грн (п.1). Рішення №44р/к в частині визнання дій ТОВ "НВФ «Ротормаш" та ТОВ "Експотрейд компані" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю запасних частин до тепловізорів М62 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п.60) позивачем не оскаржене.

Відповідно до ст. 2 ГПК України однією із основних засад (принципів) господарського судочинства є диспозитивність.

Згідно із ст. 14 ГПК України принцип диспозитивності господарського судочинства полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Частиною 2 статті 76 ГПК України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Враховуючи принцип диспозитивності і визначений позивачем предмет спору (скасування та визнання недійсним п. 1 рішення № 44 р/к про накладення на ТОВ "НВФ «Ротормаш" штрафу в сумі 64 500, 00 грн), та виходячи з положень ч. 2 ст. 76 ГПК України, суд першої інстанції вірно вказав, що предметом доказування у даній справі є виключно обставини, які стосуються правомірності чи неправомірності накладення на позивача штрафу.

Відповідно до ст. 52 Закону органи Антимонопольного комітету України накладають штраф за порушення, передбачені Законом.

Тобто накладення штрафу є похідним від порушення, оскільки порушення Закону є підставою для накладення штрафу.

Порушення позивачем та третьою особою Закону України „Про захист економічної конкуренції" встановлене пунктом 60 рішення № 44р/к, проте в цій частині рішення не оскаржене позивачем, хоча в силу ч.1 ст. 60 Закону позивач вправі був його оскаржити. Поряд з тим, виходячи із названих вище принципу диспозитивності (статті 2 та 14 ГПК України) і визначеного позивачем предмета спору та визначеного ч. 2 ст. 76 ГПК України предмета доказування, у суду відсутні правові підстави для дослідження і встановлення тих обставин, які стосуються п. 60 рішення №44р/к, яким визнані дії позивача і третьої особи щодо узгодженості поведінки під участі в конкурсних торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки рішення в цій частині (п.60) не є предметом спору у даній справі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним п.1 рішення № 44р/к про накладення на позивача штрафу, оскільки є чинним та неоскарженим рішення №44р/к в частині пункту 60, яким визнано дії позивача та третьої особи щодо узгодженості поведінки під участі в конкурсних торгах порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 269 ГПК України визначає межі перегляду справ у суді апеляційної інстанції, частиною п'ятою якої встановлено, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції .

Отже, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати і досліджувати ті позовні вимоги та докази, які не були предметом спору та дослідження в суді першої інстанції, відтак не вправі розглядати та надавати оцінку правомірності чи неправомірності рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №44р/к від 09.11.2017 в частині пункту 60.

Апеляційний суд відхиляє посилання скаржника на те, що одночасне заявлення вимог про скасування та визнання недійсним рішення, які є тотожними за своєю правовою суттю, не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки з цих підстав суд не відмовляв у задоволенні позову, а лише зазначив, що право на скасування рішення органу АМК України має виключно зазначений орган, суд може визнати недійсним рішення органу АМК, тому одночасне заявлення таких вимог суперечить ст. 60 Закону.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд правомірно відмовив у задоволенні позову про визнання недійсним п. 1 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 44 р/к у справі №2-01-15/2015 від 09.11.2018.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку , що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 у справі № 914/10/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, встановлені ст. 288 та ст.289 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повна постанова складена 07.09.2018.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя О.Л. Мирутенко