РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

УХВАЛА

про відвід

"19" вересня 2018 р. Справа № 903/129/18

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Маціщук А.В.

судді Петухов М.Г.

при секретарі Вох В.С.

за участю представників:

позивача: Гладка О.В.

відповідача: Мохнюка М.В.

прокурора:Безпалова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ФОП Дармовича Сергія Анатолійовича про відвід судді Олексюк Г.Є. у справі за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Дармовиса Сергія Анатолійовича на рішення господарського суду Волинської області, ухваленого 19.06.18р. суддею Костюк С. В. о 13:02 у м.Луцьку, повний текст складено 26.06.18р. у справі № 903/129/18

за позовом Заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області

до Фізичної особи-підприємця Дармовис Сергія Анатолійовича

про зобов'язання повернути земельну ділянку водного фонду

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Волинської області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області до Фізичної особи-підприємця Дармовиса Сергія Анатолійовича, з врахуванням заяви від 16.04.2018 року, про зобов'язання повернути земельну ділянку водного фонду площею 10,4373, кадастровий номер - 0722881700:01:001:1315, розташовану на території Городищенської сільської ради.

В свою чергу, рішенням господарського суду Волинської області від 19.06.2018 року , з врахуванням ухвали про виправлення описки від 27.06.2018 року у даній справі позов задоволено повністю.

Зобов'язано Фізичну особу - підприємця Дармовиса Сергія Анатолійовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) повернути Городищенській сільській раді (Луцький район, с.Городище, вул. Шкільна,35, код ЄДРПОУ 04590530) земельну ділянку водного фонду площею 10,4373 га, кадастровий номер 0722881700:01:001:1315, розташовану на території Городимщенської сільської ради по акту приймання-передачі у стані придатному для подальшого використання.

Не погодившись з означеним рішенням, 25.07.18р. апелянт - Фізична особа - підприємець Дармовис Сергій Анатолійович - звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 19.06.2018 року у справі № 903/129/17.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 року розгляд апеляційної скарги призначено на 19.09.2018 року на 14 год.30хв.

19.09.2018 року від ФОП Дармовиса С.А. надійшла заява про відвід головуючої судді Олексюк Г.Є. Зазначена заява мотивована тим, що рішенням Господарського суду Волинської області від 07.12.2017 р. у справі № 903/909/16, яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 р. відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Дармовиса Сергія Анатолійовича до Городищенської сільської ради про визнання протиправним та скасування рішення сільської ради № 7/2 від 16.03.2017 р.

Судами обох інстанцій зроблено висновок про наявність у Городищенської сільської ради правових підстав для прийняття рішення № 7/2 від 16.03.2017 р. про відмову ФОП Дармовису С.А. у продовженні Договору оренди водних об'єктів та земель водного фонду від 17.11.2005 р. на підставі наявності права розпорядження земельною ділянкою.

Не погоджуючись із постановленими рішеннями ФОП Дармовис С.А. подав касаційну скаргу.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 10.04.2018 р. відкрито касаційне провадження за скаргою Фізичної особи - підприємця Дармовиса Сергія Анатолійовича на рішення Господарського суду Волинської області від 07.12.2017 р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 р. у справі № 903/909/16.

05.05.2018 р. ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зупинено провадження у справі № 903/909/16 Господарського суду Волинської області до розгляду палатою для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 920/739/17.

Рішення Верховним судом за поданою касаційною скаргою не прийняте, а оскаржувана постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 р. у справі № 903/909/16 постановлена колегією суддів, до складу якої входила суддя Олексюк Г.Є., яка вже висловила свою правову позицію у спірних правовідносинах між сторонами. У судді Олексюк Г.Є. вже склалися певні суб'єктивні внутрішні переконання щодо цих правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об'єктивному розгляду справи.

З огляду на зазначене просить задовольнити заяву про відвід головуючого судді Олексюк Ганни Євгенїївни .

Розглянувши заяву про відвід головуючої судді Олекюск Г.Є. , колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 року зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин м

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В той же час, в силу положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи викладені вище приписи чинного законодавства, якими унормовані підстави для відводу судді, необхідно зазначити, що наведені заявником в заяві про відвід судді обставини та доводи у її обґрунтування, базуються на припущеннях, не підтверджені належними і допустимими доказами та не є підставою для відводу судді в розумінні ст.ст. 35, 36 ГПК України.

Відтак, судова колегія не погоджується із доводами заявника та приходить до висновку про їх необґрунтованість, вбачається підстава для зупинення провадження у справі.

Відповідно до ч.3 ст. 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись ст. ст. 35-38, ч.11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву представника ФОП Дармовиса С.А. про відвід головуючої судді Олексюк Г.Є. визнати необґрунтованою .

2. Апеляційне провадження у справі №903/129/18 зупинити до вирішення питання про відвід головуючої судді Олексюк Г.Є., в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.