Справа № 356/1166/17 Головуючий у І інстанції Лялик Р. М.

Провадження № 11-кп/780/938/18 Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю. В.

Категорія 18 18.09.2018

ВИРОК

іменем України

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Семенцова Ю.В.,

суддів Дриги А.М., Гриненка О.І.,

при секретарі Марченко Д.О.,

за участю: прокурора Сагей Л.І.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника Сергієнка В.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 120171103400000253 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області Грабця Ігоря Несторовича на вирок Березанського міського суду Київської області від 16 липня 2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нещерів Обухівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 25.06.2010 року Березанським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 23.04.2012 року Березанським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 15, ч. 3 ст. 186, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, 13.04.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_2, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого: 17.12.2008 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України; 23.11.2010 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 05.07.2012 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 18 днів; 10.04.2013 року Березанським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 10.08.2017 року близько 02-ої години ОСОБА_2, маючи на меті крадіжку чужого майна, підійшов до торгівельного кіоску, що знаходиться по АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_5, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив металопластиковий ролет кіоску та проник до приміщення, звідки викрав металевий сейф вартістю 400 грн. з грошовими коштами на загальну суму 422,00 грн. Після цього ОСОБА_2 викрадений сейф викинув у траву, неподалік від залізничної станції м. Березань, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку експерта № 12-4/1016 від 21.08.2017 року своїми діями ОСОБА_2 спричинив ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 400,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи на меті крадіжку чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 вчинити крадіжку з приміщення торгівельного кіоску, що належить ОСОБА_5 10.08.2017 рокублизько 03 год. 40 хв. ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3, підійшовши до кіоску, відчинив металопластиковий ролет та проник до приміщення кіоску, звідки викрав пластикову пляшку пива «Рогань Веселий монах» ємкістю 1л вартістю 19 грн. 56 коп., пластикову пляшку пива «Рогань Традиційне світле» ємкістю 1,2 л вартістю 20 грн. 51коп., пластикову пляшку пива «Оболонь Солодове» ємкістю 1,5 л вартістю 24 грн.76 коп., чотири пластикові пляшки пива «Оболонь світле» ємкістю 1,2 л кожна на загальну суму 75 грн. 32 коп., металеву банку «Beer mix bora-bora» ємкістю 0,5 л вартістю 16 грн. 33 коп., пластикову коробку з 20-ма пакетиками «MacCoffee» на загальну суму 51 грн. 00 коп., морозиво «Зима» зі смаком ванілі в кількості 60 пачок вагою 60 г кожна, морозиво «Зима» шоколадне в кількості 55 пачок вагою 60 г кожна, морозиво «Хрещатик» пломбір в кількості 30 пачок вагою 75 г кожна на загальну суму 405 грн. 00 коп., пластикову пляшку пива «Львівське -1715» ємкістю 1,2 л вартістю 24 грн. 40 коп., дві пластикові пляшки пива «Закарпатське світле оригінальне» ємкістю 0,9 л на загальну суму 39 грн. 88 коп., чотири пластикові пляшки пива «Тетерів міцне Українське» ємкістю 0,9 л на загальну суму 78 грн. 60 коп., скляну пляшку пива «Львівське світле» ємкістю 0,5 л вартістю 11 грн. 66 коп., скляну пляшку пива «Закарпатське світле оригінальне» ємкістю 0,5 л вартістю 10 грн. 68 коп., скляну пляшку пива «Бочкове фірмове світле» ємкістю 0,5 л вартістю 15 грн. 37 коп., скляну пляшку слабоалкогольного напою «Garage hand drink lemon» ємкістю 0,5л вартістю 16 грн. 07коп., пластикову пляшку напою «Nestea» освіжаючий чай зі смаком персика ємкістю 0,5 л вартістю 9 грн. 53 коп. В цей час ОСОБА_3 залишився стояти поруч з вищевказаним кіоском та спостерігати, щоб ніхто не підходив до місця вчинення кримінального правопорушення. Здійснюючи таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 діставав викрадене майно з кіоску та складав поруч з кіоском, а ОСОБА_3 в цей час збирав викрадене майно та складав на металевий візок. Частину викраденого майна ОСОБА_2 та ОСОБА_3 переносили в руках. Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд. Згідно з висновком експерта № 12-4/1018 від 21.08.2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 своїми діями спричинили ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 818 грн. 76 коп.

Не погоджуючись з даним вироком в частині призначеного покарання, перший заступник прокурора Київської області Грабець І.Н. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м'якості. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не дав належну оцінку даним про особу обвинувачених, не взяв до уваги всіх даних, які характеризують обвинувачених та ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Сергієнко В.К. у своїх запереченнях просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Березанського міського суду Київської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника Сергієнка В.К. та обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у інкримінованому їм злочину, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, врахувавши ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, повне визнання ним своєї вини, розкаяння у вчиненому, відшкодування заподіяної шкоди, призначив йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Також суд першої інстанції, врахувавши ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочину, повне визнання ним своєї вини, розкаяння у вчиненому, відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утриманні малолітньої дитини, призначив йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з таким видом та розміром покарання щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без відбування покарання та звільнення їх на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу винних, та призначивши кожному з них покарання у виді 4 років позбавлення волі, прийшов до помилкового висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнив їх від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2, який двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, має не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, за місцем проживання характеризується задовільно, не працевлаштований, будь-якою іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займається. Не дивлячись на те, що за попереднім вироком суду ОСОБА_2 відбував покарання у виді позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 13.04.2016 року, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий тяжкий злочин проти власності вже через рік після останнього засудження, що свідчить про те, що він усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність. Вказане свідчить про небажання ОСОБА_2 виправитися та вести правильний спосіб життя. З матеріалів справи вбачається, що у досудовій доповіді орган з питань пробації зазначив, що ризик вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень оцінюється як високий та обвинувачений не може самостійно стати на шлях виправдання без ізоляції від суспільства.

Також суд першої інстанції не достатньо врахував дані про особу ОСОБА_3, який тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, має не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, за місцем проживання характеризується задовільно, постійно не працевлаштований. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_3 жодних позитивних висновків не зробив, попередні покарання не сприяли його виправленню. У досудовій доповіді органу з питань пробації зазначено, що ризик вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень оцінюється як високий та обвинувачений не може самостійно стати на шлях виправдання без ізоляції від суспільства.

З огляду на вище викладені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від відбування покарання з випробування, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення їх без реального відбування покарання.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника прокурора Київської області щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок Березанського міського суду Київської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2 слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області Грабця Ігоря Несторовича задовольнити.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 16 липня 2018 рокущодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_2винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_3винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржений до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: