КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"20" вересня 2018 р. Справа№ 910/6398/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Сотнікова С.В.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

директор ТОВ "Санні Мобайл" Савчук В.О. - паспорт НОМЕР_1 виданий Вишнівським МВМ ГУ МВС України у Київській області від 24.02.99;

ПАТ "Київстар": Дубко Р.В. - ордер КВ 7 29102 від 18.05.18.

розглянувши клопотання ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи

при розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016

у справі № 910/6398/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА

КОРПОРЕЙШН"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення компенсації у розмірі 27 560 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі за текстом - ТОВ) "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства (далі за текстом - ПрАТ) "Київстар" про стягнення компенсації у розмірі 27 560,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 позов задоволено частково, стягнено з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" 14 500,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 725,00 грн. судового збору, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ "Київстар" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 у справі № 910/6398/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 (в складі колегії суддів: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Разіна Т.І., Остапенко О.М.) апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 було призначено комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Іншою ухвалою від 04.10.2016 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів, справу направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

03.05.2018 до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи № 910/6398/16 разом з висновком експертів №270/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 22.03.2018.

Розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" неодноразово відкладався.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 (у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Сотніков С.В.) призначено у справі № 910/6398/16 повторну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

10.09.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від директора ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи. В обґрунтування даного клопотання остання зазначає, що оскільки при проведенні експертизи було нанесено шкоду ЕОМ № 1, а саме була збита дата та час, проведення повторної експертизи з тих же питань є неможливою. Крім того, позивач стверджує, що потрібно досліджувати оригінальний програмний комплекс позивача, а не копії файлів, що записані на диску.

За наведеного ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" просить суд поновити провадження у справі, обов'язково витребувати у відповідача оригінальний програмний комплекс комп'ютер, сервер та програмне забезпечення на яких знаходився/знаходиться сайт 465.ua; призначити по справі додаткову експертизу, на вирішення експертам поставити наступні питання:

1. Чи можливо встановити факт наявності/відсутності на сайті 465.ua, у розділі ТОП, на дату фіксації порушення, а саме 01.10.2015 року, мультимедійного контенту Ді-джингл, що має ключову літерну послідовність ОСОБА_8 «ІНФОРМАЦІЯ_1» або будь-які елементи даного контенту (фотокартка, музична композиція), за допомогою яких можна ідентифікувати мультимедійний контент?

2. Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що має у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді "ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо);

3. Яка кількість веб шлюзів відповідала сайту 465.ua станом на 01.10.2015 року;

4. Чи містять електронні файли типу «log» на оригінальному програмному забезпеченні Відповідача, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1»? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

5. Чи містять електронні файли типу «log» на оригінальному програмному забезпеченні Відповідача, ознаки дій з інформацією (зміна, копіювання, знищення, блокування тощо) яка обробляється в ЕОМ (автоматизованих системах, комп'ютерних мережах) або зберігається на носіях інформації? Відобразити в яких «log» файлах, архівах «log» були внесені дані зміни.

6. Чи містять електронні файли, відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні: http://465.ua, мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1"? У разі технічної можливості зазначити виявлені атрибути (хронологія, часові показники тощо).

7. Яка кількість «log» файлів існує у програмному забезпеченні сайту 465.ua? Та зазначити за які дії на сайті дані журнали відповідають?

8. Розглянути «log» файли запиту відображення зображення до мультимедійного контенту на сайті 465.ua на 01.10.2015 р., що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1" (деякі музичні твори мали унікальне зображення, що відображається тільки у певного «Ді-джингла»)?

9. Проаналізувати та надати повний ланцюг залежностей управління контентом на сайті 465.ua на 01.10.2015 р., так як, крім створення сторінки «Ді-джинглу» існують додаткові інструменти для управління контентом: формування головної сторінки сайту; формування сторінки ТОП; формування сторінки виконавця; робота з мультимедійним наповненням (завантаження/видалення музики, фото, тощо).

10. Надати інформацію про внесення за період з 01.10.2015 року, яких-небудь змін чи коригувань в операційну діяльність сайту.

11. Надати інформацію про розміщення оспорюваного об'єкту не тільки за літерною послідовністю, а і по аудіо файлу, що має назву grep-h/922/585.mp3, який відповідає мультимедійному контенту у всіх «log» файлів та журналах Windows.

12. Яке має відношення сайт 465.ua до сайтів djingle.x-play.com.ua та djingle2.x-play.com.ua?

13. Вказати у розгорнутому вигляді де на оригінальному програмному забезпеченні та оригінальному компютері в журналі «log» файлів Відповідача відображена процедура видалення контенту, що має ключову літерну послідовність ОСОБА_8 «ІНФОРМАЦІЯ_1». Пояснити яким чином та за допомогою якої програми було це виявлено. Так як, «log» файли не відображають літерну послідовність, а відображають набір символів, цифр тощо.

14. Відобразити всі дії, які були здійснені в період з 28.09.2015 по 01.10.2015 відображені в журналах «log» файлів та в журналах Windows, у відношенні до сторінки розділу «ТОП» сайту 465.ua.

15. Надати інформацію у яких розділах на яких сторінках був розміщений контент у вигляді фото, аудіо файлу, ключової літерної послідовності ОСОБА_8 «ІНФОРМАЦІЯ_1», до видалення контенту з сайту 465.ua. Вказати розгорнуто дані розміщення, також, у всіх «log» файлах, журналах Windows.

16. Надати інформацію з «log» файлів, журналів Windows з яких розділів та коли був видалений мультимедійний контент, що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1", фото яке йому відповідає, аудіо трек, який йому відповідає.

17. Надати інформацію з «log» файлів, журналів Windows по видаленню файлу, що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1", фото яке йому відповідає; аудіо трек, який йому відповідає з усіх розділів сайту 465.ua за період часу з 28.09.2015 по 01.10.2016 року.

18. Чи міг привести розбір та неналежне збереження/неналежна робота з ЕОМ №1 Позивача до збою у даті та часу системного таймеру материнської плати?

19. Чи могла бути збита дата та час в комп'ютері в наслідок вилучення батарейки з материнської плати? Відобразити в звіті дату і час даної маніпуляції.

20. Визначити коли було змінено дату та час (остання зміна) материнської плати по всім «журналам подій Windows», лог файлам, тощо.

21. Надати розгорнуту інформацію які маніпуляції було проведено з ЕОМ №1 Позивача з 20.10.2016 року і по теперішній час по всім «журналам подій Windows», лог файлам, тощо.

22. Коли було створено відео під назвою CapturedMovieO 13 формату mrес, яке міститься на ЕОМ №1 (дата створення)?

23. Чи відповідає дата створення відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1 , тим датам, які зафіксовані у самому відео?

24. Чи є ЕОМ №1, який наданий на дослідження та на якому міститься вихідний файл відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату mrес, яке міститься на ЕОМ №1, тим пристроєм, на якому був проведений запис відео, яке досліджується?

25. Чи були внесені зміни в метадані відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1, після його запису?

26. Надати системні записи в «журналі подій Windows», які описують часовий проміжок, під час якого було створено відео під назвою CapturedMovieO 13 формату . mrес, яке міститься на ЕОМ №1.

27. Надати системні записи в «журналі подій Windows» щодо інтернет браузера Internet Explorer, які описують часовий проміжок, під час яких було проведено запис відео, яке міститься на ЕОМ №1 у форматі .mrec та має ключову літерну послідовність CapturedMovieO 13?

28. Чи відповідають записи «журналу подій Windows» щодо запису відео, яке міститься на ЕОМ №1 у форматі .mrec та має ключову літерну послідовність CapturedMovieO 13, часовим проміжкам, які зафіксовані на самому відео, яке досліджується?

29. Чи є Movavi Screen Capture Studio 5 програмою, за допомогою якої було створено відео, під назвою CapturedMovie013 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1?

30. Якими функціями володіє програма Movavi Screen Capture Studio 5, що встановлена на ЕОМ №1 (всі функціональні можливості, що надає програма, обмежені можливості по типу демоверсії)?

31. Чи існує можливість внесення змін в процесі запису відео в програмі Movavi Screen Capture Studio 5, що встановлена на ЕОМ №1 ?

32. Чи існує можливість в програмі Movavi Screen Capture Studio 5, що встановлена на ЕОМ №1, внесення змін у відео після запису відео?

33. Чи містить відео, яке знаходиться на ЕОМ №1 у форматі .mrec та має ключову літерну послідовність CapturedMovieO 13, ознаки електронного монтажу, якщо так, то які саме?

34. Чи можливо ідентифікувати текст та іншу інформацію, яка зафіксована на відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1?

35. Відео, яке міститься на ЕОМ №1 у форматі .mrec та має ключову літерну послідовність CapturedMovieO 13, має ознаки навмисного спотворення тексту, зображення та іншої інформації, яка відображена у відео, яке досліджується?

36. Чи існують у відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1 , фрагменти, якість яких була навмисно погіршена?

37. Чи містить відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1 , ознаки переривання процесу відеозапису?

38. Чи містять аудіо доріжки відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, яке міститься на ЕОМ №1, ознаки втручання/змін, якщо так, то які саме?

39. Чи відповідає фонограма запису відео, під назвою CapturedMovieO 13 формату .mrec, єке міститься на ЕОМ №1, наявним на ній зображеннях (чи немає розбіжностей, помилок в синхронізації)?

Проведення експертизи доручити Державному Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2018 у зв'язку з необхідністю розгляду поданого позивачем клопотання, поновлено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16, розгляд справи призначено на 20.09.2018.

14.09.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від директора ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому остання повідомляє, що згідно наказу ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" директор компанії Ясінська Н.В. та представник за довіреністю Макашов В.В. у період з 17.09.2018 по 26.09.2018 будуть перебувати у відпустці. А тому, для можливості бути присутніми у судовому засіданні представникам ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" директор просить суд відкласти розгляд справи.

В судовому засіданні 20.09.2018 головуючий суддя поставив на обговорення клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Присутні представники сторін заперечували проти задоволення даного клопотання, зазначивши, що для участі у розгляді справи позивач мав можливість направити іншого представника.

Застосовуючи, згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Колегія суддів відмічає, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника удового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому, господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з ст. 56 ГПК України, з числа, як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку в разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

За наведеного, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторін, суд визнає необґрунтованим клопотання позивача про відкладення розгляду справи та відмовляє у його задоволенні.

Представник відповідача заперечував проти клопотання позивача про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи враховуючи слідуюче:

- питання порушене у клопотанні позивача вже було предметом розгляду в суді апеляційної інстанції;

- відсутня процесуальна можливість скасувати повторну судову експертизу та призначити додаткову.

Представник ТОВ "Санні Мобайл" зазначив, що звернення з відповідним клопотанням направлене на затягування розгляду справи, а тому просив суд відмовити у його задоволенні.

Колегія суддів порадившись вирішила відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правам; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу позивача, що в судовому засіданні 04.09.2018 вже вирішувалось питання про необхідність призначення повторної експертизи та недоцільність, на даному етапі, призначення додаткової експертизи, оскільки за результатами проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів №270/16 від 22.03.2018 судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставилися на вирішення судової експертизи. А тому, повторне звернення з відповідним клопотанням може бути розцінено судом, як зловживання позивачем своїми процесуальними правами та затягування розгляду справи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу позивача, що з метою спонукання відповідних осіб до припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства, суд може застосувати до відповідної особи заходи процесуального примусу передбачені ст. 132 ГПК України.

Крім того, слід наголосити, що нормами чинного господарського процесуального кодексу України не передбачена можливість суду відміни призначеної судової експертизи.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів.

Керуючись ст.ст. 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

3. Копію ухвали Київського апеляційного господарського суду надіслати учасникам провадження у справі.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України, оскаржується в порядку ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

С.В. Сотніков