КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"20" вересня 2018 р. Справа№ 910/4431/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Яковлєва  М.Л.

При секретарі Ярмак О.В.

учасники справи: згідно протоколу судового засідання від 20.09.2018

розглянувши клопотання ОСОБА_2 про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І.

у справі № 910/4431/13 (суддя Я.В. Маринченко)

за позовом Організації орендарів орендної фірми "Екста"

до Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна", Фонду державного майна України, Закритого акціонерного товариства "Центр моди "Екста"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів ОСОБА_3

за участю прокуратури Печерського району міста Києва

про визнання права власності

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Господарського суду міста Києва вiд 06.10.2017 р. у справі № 910/4431/13 у прийнятті заяви ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, ОСОБА_4 звернулася 15.01.2018 до Господарського суду міста Києва з апеляційною скаргою, просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу ОСОБА_4 у справі №910/4431/13 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишено без руху та надано строк для усунення, викладених в ухвалі, недоліків.

17.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів ОСОБА_4 надійшло клопотання про поновлення строку та відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. від розгляду справи №910/4431/13.

17.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від апелянта надійшло клопотання про поновлення строку та відвід суддів Тищенко А.І., Отрюха Б.В., а також до клопотання додано квитанцію про сплату судового збору у розмірі 1 409, 60 грн.

Ухвалою колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Отрюха Б.В. від 17.07.2018 клопотання про відвід суддів Тищенко А.І, (головуючий суддя) та Отрюх Б.В. від розгляду справи № 910/4431/13 визнано необґрунтованим, справу передано для вирішення питання про відвід у порядку встановленому статтею 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2018, клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. у справі № 910/4431/13 розподілено для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 до розгляду клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. у справі №910/4431/13 та вирішено здійснити її розгляд 19.07.2018 о 11 год. 00 хв. без повідомлення учасників справи.

19.07.2018 в процесі розгляду клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. у справі №910/4431/13 суддею Гончаровим С.А. заявлено самовідвід від розгляду справи № 910/4431/13 з тих підстав, що ним у складі колегії суддів: Смирнова Л.Г., Зубець Л.П. та Гончаров С.А. у даній справі 15.06.2017 проголошена постанова, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 та апеляційну скаргу заступника прокурора Печерського району міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі №910/4431/13 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі №910/4431/13 - залишено без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 у складі колегії суддів: головуючого судді Станіка С.Р., судів Куксова В.В., Гончарова С.А. заяву судді Гончарова С.А. про самовідвід від розгляду клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. у справі № 910/4431/13 задоволено. Справу № 910/4123/16 передано для повторного автоматизованого розподілу в частині визначення нового складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018, клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. розподілено колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Тищенко О.В., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 прийнято визначеним складом суду до розгляду клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюха Б.В. у справі №910/4431/13 та вирішено здійснити її розгляд 19.07.2018.

Ухвалою колегії суддів у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів Тищенко О.В., Куксова В.В. від 19.07.2018 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_4 про відвід суддів Тищенко А.І, (головуючий суддя) та Отрюх Б.В. від розгляду справи № 910/4431/13.

Ухвалою колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Отрюха Б.В. від 20.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 справу № 910/4431/13 призначено до розгляду за участю уповноважених представників сторін на 28.08.2018р на 12:00 год.

Розпорядженням В.о. керівника апарату від 27.08.2018 № 09.1-08/2471/18 у зв'язку з перебуванням перебування суддів Скрипки І.М. та Отрюха Б.В., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустках справу № 910/4431/13 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2018 справу № 910/4431/13 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Тищенко А.І., судді: Гончаров С.А., Яковлєв М.Л.

В процесі вирішення питання про прийняття апеляційної скарги ОСОБА_4 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 у справі № 910/4431/13 до провадження колегією суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Гончаров С.А., Яковлєв М.Л., суддею Гончаровим С.А. заявлено самовідвід з тих підстав, що у складі колегії суддів: Смирнова Л.Г., Зубець Л.П. та Гончаров С.А. у даній справі 12.08.2013 проголошена постанова, якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 та апеляційну скаргу заступника прокурора Печерського району міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі № 910/4431/13 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі №910/4431/13 - залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І, судді: Гончаров С.А., Яковлєв М.Л. від 28.08.2018 заяву судді Гончарова С.А. про самовідвід у справі № 910/4431/13 задоволено, справу № 910/4123/16 передано для повторного автоматизованого розподілу в частині визначення нового складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням В.о. керівника апарату № 09.1-08/2592/18 від 29.08.2018 у зв"язку із задоволенням самовідводу судді Гончарова С.А. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/4431/13.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2018 справу № 910/4431/13 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Тищенко А.І., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 у справі № 910/4431/13 до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л., справу призначено до розгляду на 20.09.2018.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського судувід 19.09.2018 №09.1-08/2987/18, у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, справу №910/4431/13 передано на повторний автоматичний розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2018 справу передано на розгляд судовій колегії у складі - Головуючий суддя (суддя-доповідач) Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.10.2017 у справі № 910/4431/13 до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л.

В судове засідання представники відповідачів та прокуратури не з»явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомлені.

В судовому засіданні ОСОБА_2 заявила відвід судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І.

В обґрунтування заяви про відвід ОСОБА_2 посилається на те, що Організація орендарів орендної фірми «Екста», як об'єднання співвласників майна та її учасники, які є співвласниками у спільній сумісній власності, якою є нежитлова будівля по вул. Ш. Руставелі, 11 в м. Києві загальною площею 3334, 6 м. кв. на протязі вже майже 2-х років не можуть отримати доступу до правосуддя в Україні у вигляді розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами:

- рішення Господарського суду м. Києва у справі № 910/4431/13 від 07.03.2014р.., яким незаконно, на підставі нібито нововиявленої обставини - сфальсифікованої, підробленої виписки із неіснуючого протоколу установчих зборів Акціонерного товариства «Центр моди «Екста» від 18.01.1994р., у якій Організація орендарів орендної фірми «Екста» та її учасники взагалі не згадуються, як не згадується у ньому і будівля по вул. Ш. Руставелі, 11 в м. Києві було скасовано Рішення Господарського суду м. Києва від 09.07.2013р. про право власності Організації орендарів орендної фірми «Екста» на нежитлову будівлю по вул. Ш Руставелі, 11 в м. Києві;

- ухвали Господарського суду м. Києва від 07 квітня 2014 року у справі № 5011- 46/18261-12, про затвердження звіту ліквідатора та ліквідацію Організації орендарів орендної фірми «Екста», яка винесена на підставі та з використанням підробленого, сфальшованого звіту ліквідатора Організації орендарів орендної фірми «Екста» Самофалова В.В. від 04 березня 2014року, у який внесені неправдиві відомості про нібито відсутність у Організації орендарів орендної фірми «Екста» та її учасників майна.

Заявник зазначає, що перешкоджаючи доступу до правосуддя Організації орендарів орендної фірми «Екста» судді забезпечують фактичному незаконному володільцю викраденого у 2000 - 2007р.р. майна учасників Організація орендарів орендної фірми «Екста» гр. ОСОБА_10 його подальшу легалізацію (відмивання).

Заявник вважає, що суддя Тищенко А.І. з'ясувавши, що згідно авторозподілу визначені суддями для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4, керуючись положеннями статей 35-38 ГПК України, повинна була взяти самовідвід у справі № 910/4431/13 з наступних підстав.

Участь у вирішенні справи № 910/4431/13 в суді апеляційної інстанції та винесення ухвали від 14.02.2017 про припинення провадження за апеляційною скаргою ОООФ «Екста» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.12.2016, чим було вчинено перешкоду для перегляду, а відтак залишено у силі ( а отже справу було вирішено по суті) рішення Господарського суду м. Києва від 07.03.2014р,. яким на підставі нібито новиявленої обставини - сфальсифікованої, підробленої виписки із неіснуючого протоколу установчих зборів Акціонерного товариства «Центр моди «Екста» від 18.01.1994р., у якій Організація орендарів орендної фірми «Екста» та її учасники взагалі не згадуються, як не згадується у ньому і будівля по вул. Ш. Руставелі, 11 в м. Києв, було скасовано рішення Господарського суду м. Києва від 09.07.2013р. про право власності Організації орендарів орендної фірми «Екста» на нежитлову будівлю по вул.Ш Руставелі, 11 в м. Києві, із наступним її скасуванням ВГСУ.

Крім того, у заявника є сумнів у неупередженості і об'єктивності судді Тищенко А.І., оскільки учасники Організації орендарів орендної фірми "Екста", які є співвласниками у спільній сумісній власності, були позбавлені рішенням від 14.02.2017 права на доступ до правосуддя та розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду м. Києва від 07 березня 2014 року і його скасування як незаконного (винесеного на підставі сфальсифікованої, підробленої виписки із неіснуючого протоколу установчих зборів Акціонерного товариства «Центр моди «Екста» від 18 січня 1994 року, у якій Організація орендарів орендної фірми «Екста» та її учасники, взагалі не згадуються, як не згадується у ньому і будівля по вул. Ш. Руставелі, 11 в м. Києві), і як учасники Організації орендарів орендної фірми "Екста", що уповноважили обрану ними із свого числа особу - керівника (президента) ОСОБА_2 представляти їх інтереси, і як правонаступники Організації орендарів орендної фірми "Екста" у спорі про право власності.

Незважаючи на те, що суддя Гончаров С.А. взяв самовідвід з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів його неупередженість у розгляді справі № 910/4431/13, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, у зв'язку з винесенням колегії суддів: Смирнова Л.Г., Зубець Л.П. та Гончаров С.А постанови від 12.08.2013 р., якою апеляційну скаргу ОСОБА_3 та апеляційну скаргу заступника прокурора Печерського району міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі № 910/4431/13 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2013 у справі № 910/4431/13 - залишено без змін.

У зв'язку з викладеним ОСОБА_2 з посиланням на положення статей 35-36 ГПК України зазначає, що суддя Тищенко А.І. порушили правила відводу (самовідводу).

Представник третьої особи заперечив проти заявленого відводу, вважає його необґрунтованим та зазначив, що відвід відповідно до ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим потягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше,суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Представник третьої особи зазначив, що провадження у справі було порушено 20.07.2018, апелянт ОСОБА_4, як правонаступник (співвласник) майна Організації орендарів орендної фірми «Екста» заявила 17.07.2018 відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. (головуючий суддя) та Отрюху Б.В. від розгляду справи №910/4431/13. У задоволенні відводу було відмовлено. На даний момент ОСОБА_2 заявляє відвід судді Тищенко А.І, як керівник Організації орендарів орендної фірми «Екста», однак згідно інформації з ЄДРПОУ Організація орендарів орендної фірми «Екста» як юридична особа припинило свою дію, не існує як юридична особа, а отже, відповідно ніхто не може представляти її інтереси, що встановлено постановою Верховного Суду.

Крім того, представник третьої особи зазначив, що апеляційна скарга, подана ОСОБА_2 як фізичною особою на ухвалу Господарського суду м. Києва від 06.10.2017, яка зараз оскаржується ОСОБА_4, вже розглядалась Верховним Судом 27.03.2018 та залишена без задоволення, а оскаржувана ухвала Господарського суду м. Києва без змін.

Враховуючи викладене, представник третьої особи просить суд залишити заяву про відвід без розгляду.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно зі статтею 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до статті 39 Господарського процесуального кодексу України: 1) питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі; 2) питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість; 3) якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Тищенко А.І. суддів: Отрюха Б.В., Яковлєва М.Л., за відсутності підстав, вказаних у статтях 35, 36, 37 Господарського процесуального кодексу України, вважає заявлений ОСОБА_2 відвід необґрунтованим.

У зв'язку з цим згідно зі статтею 39 Господарського процесуального кодексу України справа №910/4431/13 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений ОСОБА_2.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованою заяву ОСОБА_2 про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. від розгляду справи № 910/4431/13.

Передати справу № 910/4431/13 для вирішення питання про відвід судді Тищенко А.І. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

М.Л. Яковлєв