АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

Справа №11-сс/796/3649/2018 Головуючий в І інстанції - Васильєва Н.П.

Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач - Кепкал Л.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, у складі:

головуючого судді Кепкал Л.І.,

суддів Васильєвої М.А., Ковальської В.В.,

за участю секретаря

судового засідання Халітова С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.06.2018 року,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.06.2018 року скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Посвистака О.М. у кримінальному провадженні №42015000000000722, яка полягає у не розгляді заяви від 02.03.2018 року про визнання потерпілим, повернуто особі, яка її подала.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що зі скаргою до суду ОСОБА_3 звернулась 12.06.2018, з вимогою про поновлення строку на оскарження, проте оскарження бездіяльності прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Посвистака О.М., могло мати протягом 10 днів з дня отримання останнім вищезазначеного клопотання (заяви) (21.03.2018), із врахуванням передбаченого триденного строку на розгляд і суд не вбачає підстав для поновлення процесуального строку на подачу скарги ОСОБА_3 на бездіяльність сторони обвинувачення стосовно відсутності розгляду заяви від 02.03.2018.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.06.2018 року та постановити нову ухвалу про повне задоволення вимог по скарзі, а саме визнати її потерпілою у кримінальному провадженні № 42015000000000722.

Крім цього в апеляційній скарзі міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.05.2018 року, яке мотивовано тим, що ухвала слідчого судді була винесена без її участі, а про наявність оскаржуваної ухвали вона дізналася лише 27.06.2018 року.

За доводами апелянта, слідчий суддя неправильно застосував норми процесуального права та прийняв необґрунтовану ухвалу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_3 зазначає, 11 червня 2018 року вона отримала лист від 31.05.2018 року № 06-18605- 16 прокурора шостого відділу спеціалізованої антикорупційної прокуратури генеральної прокуратури україни Посвистака О., яким їй було відмовлено у визнанні її потерпілим по кримінальному провадженню № 42015000000000722. оскільки прокурор шостого відділу спеціалізованої антикорупційної прокуратури генеральної прокуратури України Посвистак О., перевищив свої повноваження при прийнятті процесуального рішення, оформленого листом від 31.05.2018 року, яким їй було відмовлено у визнанні її потерпілим, у зв'язку з чим вона звернулася до Печерського районного суду м. Києва, проте ухвалою від 13.06.2018 року її скаргу було повернуто з підстав пропуску строку на оскарження бездіяльності.

Апелянт стверджує, що вона оскаржувала незаконні дії прокурора, а не його бездіяльність, як це стверджує слідчий суддя, а тому вказавши в ухвалі про оскарження нею бездіяльності прокурора, слідчий суддя спотворив дійсні обставини по справі, що призвело прийняття ним не неправильного рішення.

Апелянт вказує на те, що в рамках зазначеного кримінального провадження, заявою від 02.03.2018 року, яка була отримана адресатом 06.03.2018 року, вона зверталась до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, оскільки її права згідно Конституції України, як громадянина були грубо порушені детективами Національного антикорупційного бюро України, в чиїх діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, у зв'язку із чим вона є потерпілим. Оскільки, процесуального рішення по її заяві від 02.03.2018 року не було прийнято і жодного повідомлення про вирішення заяви вона не отримувала, вона заявою від 03.05.2018 року звернулась із вимогою надати їй відповідне процесуальне рішення.

ОСОБА_3 вказує на те, що її вимоги ґрунтувалися на тому, що прокурор мав прийняти процесуальне рішення, яким або визнати її потерпілою та надати пам'ятку про права та обов'язки потерпілого, або відмовити у визнанні її потерпілою, і це рішення, відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України, мало бути прийняте у формі постанови, проте, прокурор прийнявши процесуальне рішення - відмовити у визнанні її потерпілою, оформив таке рішення листом і про такі незаконні дії вона дізналась лише тільки коли отримала цей лист 11.06.2018 року.

На думку апелянта, строк на оскарження незаконних дій щодо відмови у визнані її потерпілою, які були оформлені неналежним процесуальним документом, має бути розпочатий з моменту, коли про такі незаконні дії їй стало відомо - в даному випадку з 11.06.2018 року.

ОСОБА_3 стверджує, що їй неправомірно було відмовлено у визнані її потерпілою не тільки процесуально не передбаченим способом, а й по суті, прокурор мав оформити процесуальне рішення не листом, а вмотивованою постановою, чим порушив вимоги ч. 5 ст. 55 КПК України щодо обов'язку оформлення прийнятого процесуального рішення про відмову у визнані потерпілим.

Апелянт зазначає, що відповідно до ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а тому, оскільки зазначеним кримінальним правопорушенням мені спричинено моральну шкоду, яка полягає у порушенні її права на особисту недоторканість та житла, а також матеріальну шкоду - внаслідок незаконного вилучення її власного майна та позбавлення права одержувати дохід від його використання, то вона є вже потерпілою з моменту подання такої заяви.

Також ОСОБА_3 вказує на те, що внаслідок незаконного обшуку, її було безпідставно позбавлено права користування її власним майном - грошовими коштами в розмірі 30 000 (тридцять тисяч) доларів США, а тому, її права, як власника майна були порушені, нахабним чином. Скориставшись її безпорадним становищем, проводили обшук поза межами закону.

Крім того апелянт зазначає, що матеріальної шкоди, діями детективів НАБУ їй завдано немайнові втрати, спричинені моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у моєму житті: негативні переживання та спогади, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні; важкість виконання повсякденних обов'язків, фіксованість уваги на проблемі одужання та реабілітації, переживання фізичних незручностей, оскільки в момент обшуку вона перенесла значний фізичний біль та емоційний стрес, довелось викликати швидку медичну допомогу та по сьогоднішній день вживає заспокійливі лікарські препарати і дотепер продовжуються проблеми зі здоров'ям у вигляді обмеження фізичної активності та підвищеного тиску.

ОСОБА_3 та Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, належним чином повідомлені про день та час розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з'явилися, надіславши заяви про проведення апеляційного розгляду уїх відсутність, у зв'язку з чим та враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності апелянта ОСОБА_3 та прокурора на підставі наявних матеріалів.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Що стосується вимоги апеляційної скарги ОСОБА_3 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.06.2018 року, то на думку колегії суддів, такий строк апелянт не пропустила, адже, оскаржувана ухвала винесена у відсутність ОСОБА_3, тому відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. З посилань ОСОБА_3, в самому тексті апеляційної скарги вбачається, що копію оскаржуваної ухвали вона отримала лише 27.06. 2018 року. Апеляційну скаргу ОСОБА_3 подано 03.07.2018 р., тому, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 07 травня 2018 року не є пропущеним, а відтак, не має необхідності його поновлювати.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то, на думку колегії суддів, вони є частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_3 12 червня 2018 року звернулась до Печерського районного суду м. Києва зі скаргою на дії прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Посвистака О., які полягають у прийнятті ним в позапроцесуальний спосіб рішення про відмову у визнанні потерпілою (а саме листом), та просила визнати такі дії прокурора незаконними та зобов'язати прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Посвистака О. прийняти відповідне процесуальне рішення у вигляді постанови про визнання ОСОБА_3 потерпілою у кримінальному провадженні № 42015000000000722.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року скарга ОСОБА_3 повернута в зв'язку з тим, що подана з пропуском строку, встановленого ст. 304 КПК України і слідчий суддя не знайшов підстав для поновлення такого строку. При цьому, як вбачається зі змісту ухвали, слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_3, звернувшись 14.05.2018 р. до суду зі скаргою в порядку ст. 303 КПК України, пропустила строк оскарження бездіяльності прокурора, яка полягає у не розгляді в триденний строк заяви ОСОБА_3, поданої 02.03.2018 року.

З висновками, викладеними в ухвалі слідчого судді не може погодитись колегія суддів, виходячи з наступного.

Висновок слідчого судді про те, що ОСОБА_3 звернулась до суду зі скаргою на бездіяльність прокурора Посвистака О., яка полягає у не розгляді її заяви від 02.03.2018 року, не відповідає матеріалам провадження, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі ОСОБА_3

Так, зі змісту скарги (а.п. 1-6) вбачається, що ОСОБА_3 оскаржувала до суду саме незаконні, на її думку, дії прокурора Моісеєнко В.В., які полягають в тому, що він, не у процесуальний спосіб розглянув її заяву про визнання потерпілою, адже, листом, а не постановою відмовив їй у визнанні потерпілою у кримінальному провадженні.

Така невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення судом апеляційної інстанції нової ухвали, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При прийнятті нової ухвали, колегія суддів враховує, що згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Зокрема, повноваження слідчого судді визначені у розділі ІІ КПК України, що регламентує заходи забезпечення кримінального провадження, та у ч. 1 ст. 303 КПК України, яка визначає перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

У пунктах 1-8 ч.1 ст. 303 КПК України визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора, що не підлягає оскарженню.

Як вбачається зі змісту скарги ОСОБА_3, нею до суду оскаржувались саме дії прокурора Посвистак О., які полягають у прийнятті рішення про відмову у визнанні потерпілою у позапроцесуальний спосіб. Саме на цьому наголошує ОСОБА_3 і в апеляційній скарзі.

Разом з тим, оскарження зазначених у скарзі дій прокурора, згідно вимог ст. 303 КПК України не передбачено.

Окрім того, наявний у провадженні лист від 31.05.2018 р., за підписом прокурора Посвистака О., не є процесуальним рішенням про відмову у визнанні її потерпілою, та відповідно не дає ОСОБА_3 права оскаржити такий лист до суду в порядку п.5 ч.1 ст. 303 КПК України.

А відтак, колегія суддів доходить висновку про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 на дії прокурора Посвистака О.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15.06.2018 року, якою скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Посвистака О.М. у кримінальному провадженні №42015000000000722, яка полягає у не розгляді заяви від 02.03.2018 року про визнання потерпілим, повернуто особі, яка її подала - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_3 на дії прокурора шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України Посвистака О., які полягають у прийнятті ним у позапроцесуальний спосіб рішення про відмову у визнанні потерпілою.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

Кепкал Л.І. Васильєва М.А. Ковальська В.В.