АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1669/18 Справа № 209/4498/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Іванова А.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 року                                                                м. Дніпро

  Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді – Іванової А.П.,

суддів: Джерелейко О.Є., Мазниці А.А.,

за участю секретаря с/з – ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12016040790000929 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора – Крижановського О.С.,

захисника — ОСОБА_5,

обвинуваченого — ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И Л А:

       Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_3 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.12.2016 року, та покаранням за даним вироком, остаточно, за сукупністю злочинів, ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_3 відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.12.2016 року, а саме з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув’язнення відповідає два дні позбавлення волі.

       Зараховано ОСОБА_3 у строк покарання, призначеному цим вироком, строк відбування покарання: з 21.06.2017 року по день ухвалення даного вироку із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року: одному дню попереднього ув’язнення відповідає один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави витрати, пов'язані з проведенням: судово-дактилоскопічної експертизи по кримінальному провадженню в сумі 703,68 грн.; судово-товарознавчої експертизи у сумі 1407,36 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи у сумі 703,68 грн.; судової комп’ютерно-технічної експертизи у сумі 1760,80 грн., а всього стягнуто 4575 грн. 52 коп. Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_3 повторно, 29 квітня 2016 року приблизно о 20.30 год., знаходився біля будинку № 90 по вулиці Чкалова в м. Кам’янське, де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилося у вищевказаному будинку. 29.04.2016 року близько о 20:50 год., ОСОБА_3, діючи на реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна із будинку № 90 по вул. Чкалова у м. Кам’янське, перестрибнув через паркан та підійшов до пластикового вікна однієї з кімнат вищевказаного будинку, переконавшись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, штовхнув з прикладенням сили пластикове вікно, яке знаходилось в режимі «провітрювання» та вікно відчинилося, тим самим ОСОБА_3 проник до вищевказаного будинку, що належить ОСОБА_6 Реалізуючи свій виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 29.04.2016 року, близько 20:50 годині, ОСОБА_3, перебуваючи у будинку № 90 по вул. Чкалова, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав ноутбук марки «ASUS» моделі F80L, вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи №6/12.1/1239 від 28.07.2016 року становить 2799,67 грн., тобто майно, що на праві власності належить потерпілій ОСОБА_7, чим самим заподіяв ОСОБА_7 майнової шкоди на вищевказану суму. Після чого ОСОБА_3 виліз з вікна кімнати з викраденим майном. У подальшому ОСОБА_3 викраденим майном, що належало потерпілій ОСОБА_7, розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з судовим рішенням, не оспорюючи доведеність своєї вини, обвинувачений ОСОБА_3 просив пом'якшити йому покарання та застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України з моменту набрання вироком законної сили та застосувати до нього закон “Про Амністію 2016 року”.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що судом першої інстанції не було в повній мірі враховані пом'якшувачі обставини при винесенні вироку, а саме те, що він визнав свою вину в повній мірі, відшкодував завдані збитки, також обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, а також вказує на відсутність обтяжуючих обставин.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_3 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кваліфікація ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що стосується доводів обвинуваченого з приводу того, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та обранні покарання обвинуваченому не було в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він визнав свою вину в повній мірі, відшкодував завдані збитки, також обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, а також вказує на відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів не вважає їх слушними, оскільки згідно вироку, обираючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував всі обставини, в тому числі і які пом’якшують покарання обвинуваченого - щире каяття у вчиненні злочину.

Крім того, наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини було взято судом першої інстанції до уваги вироком суду, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги також не заслуговують на увагу. Крім того, вказаний факт не є такою обставиною, що істотно впливає на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення та не може бути прийнятий до уваги при призначенні йому покарання.

Покарання, його вид і строк у відношенні обвинуваченого визначено судом першої інстанції правильно, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 положень ст.ст. 69, 75 КК України та пом’якшення призначеного йому покарання колегія суддів не вбачає.

Судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 зараховано відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.12.2016 року, а саме з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув’язнення відповідає два дні позбавлення волі, а також зараховано у строк покарання, призначене цим вироком, строк відбування покарання: з 21.06.2017 року по день ухвалення даного вироку із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року: одному дню попереднього ув’язнення відповідає один день позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого, щодо неправильного зарахування йому строку попереднього ув’язнення у строку покарання, виходячи з вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув’язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув’язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення 29 квітня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року - строк відбуття покарання ОСОБА_3 відраховувати з 28 грудня 2016 року.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_3 вірно зараховано відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.12.2016 року, а саме з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув’язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Але, разом з тим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), необхідно зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 21 червня 2017 року по 26 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню - в частині зарахування строку попереднього ув'язнення ОСОБА_3 у строк покарання по 26 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року, щодо ОСОБА_3, засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України — змінити в частині зарахування строку попереднього ув'язнення ОСОБА_3.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 26 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

А.П. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Мазниця