УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/2237/15-к Головуючий у 1-й інст. Покатілов О. Б.

Категорія ч.3 ст. 185 КК україни Доповідач Бережна С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: Бережної С.В.,

суддів: Зав'язуна С.М..,Кіянової С.В. ,

за участю секретаря: Дем'янчук Н.Д., Велидчук І.М., Кусковської Т.А.,

прокурора: Селюченко І.І.,

обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників: Макарської К.О., Нагорної Н.І.,

потерпілого: ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Макарської Карини Олександрівни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Нагорної Наталії Іванівни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора Житомирської місцевої прокуратури Крайнік М.В. на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 13 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродж. с. Сінгури Житомирського р-ну, Житомирської області, гр-на України, одруженого, маючого на утриманні 3 неповнолітніх дітей, з середньою освітою, не працюючого, прож. АДРЕСА_1, раніше судимого

-15.10.2003 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 296 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

-17.09.2007 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 30.09.2008 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч.2, 186 ч.2, 185 ч.3 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст. 190 ч.2 КК України - два роки позбавлення волі;

- за ст. 186 ч.2 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі;

- за ст. 185 ч.3 КК України - три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання - п'ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 05 лютого 2016 року.

Ухвалено зарахувати обвинваченому ОСОБА_2 у строк відбуття покарання час попереднього ув'язнення за даним кримінальним провадженням з 24 грудня 2014 року по 26 грудня 2014 року, з 05 січня 2015 року по 19 червня 2015 року (включно), з 08 лютого 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а в подальшому з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродж. м. Коростишів Житомирської області, гр-на України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, прож. АДРЕСА_2,

раніше судимого 20.01.1993 р. Богунським райсудом м. Житомира за ч.2 ст. 141, ч.1 ст. 193 КК України ( 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-6.10.1993 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.2 ст. 142, ч.2 ст. 206, ч.3 ст. 117 КК України до 8 років позбавлення волі;

-18.01.2001 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі;

-07.02.2005 р. Черняхівським райсудом Житомирської області за ч.3 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі;

-14.04.2005 р. Корольовським райсудом м. Житомира за ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 357 КК України до 10 років позбавлення волі

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 14 липня 2016 року.

Ухвалено зарахувати засудженому ОСОБА_3 у строк відбуття покарання час попереднього ув'язнення за даним кримінальним провадженням з 24 грудня 2014 року по 26 грудня 2014 року, з 14 липня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а в подальшому з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази по справі : дактилоплівку із відбитками пальців рук, диск - ухвалено залишити в матеріалах кримінальної справи; інші - передати потерпілим за належністю.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2 процесуальні витрати на користь держави на загальну суму 800 грн. 28 коп.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що близько 21 години 20 грудня 2014 р. ОСОБА_2 разом із ОСОБА_8, перебуваючи на перехресті вул. Довженка та В. Бердичівської в м. Житомирі, зустрілись із раніше невідомим ОСОБА_10

В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_2 та в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_10, поєднане з насильством, що не є небезпечним для здоров'я потерпілого,

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров'я, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_2 разом із ОСОБА_8 прослідкували за ОСОБА_10 до під'їзду № 4 по АДРЕСА_3. Дочекавшись, коли ОСОБА_10 вийде з під'їзду, ОСОБА_2 наніс один удар невстановленим предметом ОСОБА_10 в праву частину голови, у зв'язку з чим останній втратив рівновагу та впав на землю. В подальшому ОСОБА_2 разом із ОСОБА_8 заволодів чужим майном, а саме: золотою каблучкою масою 2 грами, 585 проби вартістю 1000 грн., мобільним телефоном марки «Нокіа 2630» вартістю 300 грн., водійським посвідченням на ім'я ОСОБА_6, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу марки «Шкода» д.н.з. НОМЕР_2, скреч карткою на 95 бензин на 80 літрів вартістю 1600 грн.

Після цього, ОСОБА_2 разом із ОСОБА_8, утримуючи при собі майно, яке належить ОСОБА_10, місце вчинення кримінального правопорушення залишили, та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2900 грн.00 коп.

Крім того, 14 серпня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_2, перебуваючи біля гастроному «Бердичівський», що в м. Житомирі по вул. В. Бердичівська, 95 помітив раніше знайомого йому ОСОБА_11, в руках якого знаходився належний йому мобільний телефон торгівельної марки «Nokia» моделі 5228 в корпусі чорного кольору.

У цей час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме зазначеного мобільного телефону, який належить ОСОБА_11

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи у зазначеному місці, за згаданих вище обставин, ОСОБА_2, керуючись корисливим мотивом, підійшов до ОСОБА_11 та зловживаючи його довірою, попросив надати зазначений мобільний телефон для здійснення термінового телефонного дзвінка, при цьому повідомив останньому неправдиві відомості про те, що поверне мобільний телефон після закінчення розмови, хоча наміру повертати його власнику не мав.

У свою чергу, ОСОБА_11, будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій ОСОБА_2, не здогадуючись про його злочинні наміри, добровільно надав останньому належний йому мобільний телефон торговельної марки «Nokia» моделі 5228 в корпусі чорного кольору вартістю 650 грн. з ідентифікаційним електронним номером (ІМЕІ): НОМЕР_3, із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» з № НОМЕР_4 вартістю 25 грн., що належить ОСОБА_11 для нібито здійснення телефонного дзвінка.

Отримавши в такий спосіб мобільний телефон марки «Nokia» моделі 5228 в корпусі чорного кольору, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи зазначений телефон при собі, ОСОБА_2 місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 675 грн.

Таким чином, ОСОБА_2, шляхом зловживання довірою, повторно заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_11, а саме: мобільним телефоном торговельної марки «Nokia» моделі 5228 в корпусі чорного кольору, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 675 грн.

Також 15 січня 2016 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_2 перебував неподалік будинку № АДРЕСА_4 де зустрів раніше незнайому йому ОСОБА_12

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_26

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_2 з метою отримання доступу до чужого майна, під надуманим приводом, а саме: нібито для здійснення термінового телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_26 скористатися належним їй мобільним телефоном марки «Bravis Gazz». Остання, будучи впевненою у правдивості слів ОСОБА_2 та не підозрюючи про його дійсні злочинні наміри, надала йому вказаний мобільний телефон.

ОСОБА_2, отримавши у такий спосіб чуже майно, відійшовши вбік від потерпілої з місця вчинення злочину зник.

Таким чином, ОСОБА_2, утримуючи викрадений телефон марки «Bravis Gazz» -ІМЕІ НОМЕР_5; ІМЕІ-2 НОМЕР_6, вартістю 1500 грн. в якому знаходились дві сім-карти оператора мобільного зв'язку Київстар за НОМЕР_7 та № НОМЕР_8, вартістю по 25 грн. кожна, місце скоєння кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1550 гривень 00 копійок.

Крім того, 04 лютого 2016 року, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_2 перебував поблизу будинку № АДРЕСА_5, де у нього виник злочинний умисел, направлений на викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, а саме: приміщення однієї із квартир вищевказаного будинку.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_2 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, перебуваючи поблизу вікна квартири №1 вказаного будинку, пересвідчившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, застосувавши фізичну силу, у невстановлений спосіб, розбив скло у склопакеті вікна та проник до зазначеної квартири в такий спосіб.

Перебуваючи в приміщенні однієї із кімнат квартири АДРЕСА_7, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, оглянувши приміщення даної кімнати, на столі він виявив телевізор марки «LG» чорного кольору, вартістю 4999 гривень, який належить ОСОБА_14, після чого впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_2, від'єднавши його від електромережі, таємно викрав вищевказаний телевізор.

В подальшому ОСОБА_2, утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на суму 4999 гривень.

Таким чином, ОСОБА_2, таємно, повторно викрав чуже майно, належне ОСОБА_14, із приміщення квартири АДРЕСА_6, а саме: телевізор марки «LG», чорного кольору, вартістю 4999 гривень, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок щодо нього в частині засудження за ч.2 ст.186 КК України та перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України. Просить також застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього увзянення як два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу. Посилається на те, вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.186 КК України є незаконним. Вказує, що потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні неодноразово міняв показання, однак судом були взяті показання дані потерпілим під час досудового розслідування, а не під час судового розгляду провадження. Зазначає, що судом безпідставно не було взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 Також вказує, що судом безпідставно було взято до уваги показання потерпілого про насення йому тілених ушкоджень,оскільки в справі є довідка про те, що потерпілому надавалася довідка на освідування проте висновку медичного фахівця в справі немає.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати. Також просить викликати в судове засідання свідків для встановлення істини по справі. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгурунтованим. Вказує, що досудове слідство було проведено упереджено по відношенню до нього. Зазначає, що під час судового розгляду провадження не були вязті до уваги його показання, або взяті не у повновному обсязі, що могло б суттєво вплинути на встановлення істини по справі. Стверджує, що він не домовлявся з ОСОБА_16 про пограбування потерпілого ОСОБА_10. Це не підтверджено жодними матеріалами справи. Про дану крадіжку він дізнався на наступний день від дільничого та сина потерпілого. Стверджує, що ніяких речей у потерпілого ОСОБА_6 він не викрадав тільки сприяв їх поверненню. Вказує також, що нічим не підтверджене те, що він був у стані алкогольного сп'яніння.

В апеляційній скарзі захисник Макарська К.О. в інтересах обвинувачегного ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України, ст. 190 КК України, ч.2 ст. 186 КК України, ч. 3 т.185 КК України та змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Застосувати до ОСОБА_2 покарання в виді 4 роки позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 термін перебування під вартою один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 24.12.2014р. по 26.12.2014р., з 05.01.2015 р. по 19.06.2015 р. до вступу вироку в законну силу. Посилається на те, що вирок суду був постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а тому його дії необхідно кваліфікувати по ч.2 ст.185 КК України. Потерпілий ОСОБА_10 був в стані сильного алкогольного сп'яніння і нічого не бачив, як ОСОБА_2 викрав в нього гаманець, телефон, обручку. ОСОБА_2 не вчиняв небезпечних для життя та здоров"я ОСОБА_10 дій, які є ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Відсутні будь-які докази, що ОСОБА_2 наносив ОСОБА_10 удари, які є небезпечними для життя та здоров'я. В матеріалах справи відсутня судово-медична експертиза, яка б підтвердила факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 Свідок ОСОБА_17 дав покази про те, що потерпілий ОСОБА_6, був в стані сильного алкогольного сп'яніння. Сам потерпілий ОСОБА_10 дав покази про те, що він не бачив як йому будь-хто наносить будь-які удари чи вчиняє відносно нього крадіжку. Відносно кваліфікації дїї ОСОБА_2 по ч .3 ст. 185 КК України стосовно крадіжки телевізора в ОСОБА_18, то в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, так як він зайшов до будинку ОСОБА_18 шляхом вільного доступу, тому в діях ОСОБА_2 є ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Також вказує, що до ОСОБА_2 було застосовано суворе покарання 5 років позбавлення волі. Дане покарання не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінальних правопорушень. Потерпілі просили суворо не карати.

В апеляційній скарзі захисник Нагорна Н.І. просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 - скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 виправдати за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину. Як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечував свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Під час допиту в якості обвинуваченого, ОСОБА_8 показав, що 20.12.2014 року він разом з ОСОБА_2 на перехресті вул. Довженка та В.Бердичівської в м. Житомирі, зустрів своїх знайомих, серед яких був ОСОБА_10 Вони розпивали спиртні напої, він з ними не пив. Через деякий час ОСОБА_2 пішов, після цього пішов потерпілий. Він, ОСОБА_8 залишився на місці з іншими чоловіками. Через хвилин 20, йому зателефонував ОСОБА_2 та попросив про зустріч та попросив у нього паспорт. В стані алкогольного сп"яніння ОСОБА_8 не перебував, будь-якої попередньої домовленості на вчинення крадіжки з ОСОБА_2 не було. Майно ОСОБА_10 ОСОБА_2 приніс йому через декілька днів, щоб повернути потерпілому. Вказує, що потерпілий ОСОБА_10 сам підтвердив, що був в стані алкогольного сп'яніння та не бачив, хто наніс йому удар, удар був лише один та не бачив, хто викрав у нього речі. Як стверджує ОСОБА_2 при викраденні чужого майна ОСОБА_8 поруч не було та він йому нічого з даного приводу не повідомляв. Стверджує, що обвинувачені не домовлялись про спільність дій (крадіжку), про розподіл ролей, про розпорядження майном потерпілого, що свідчить про відсутність у їх діях попередньої змови. Звертаю увагу суду, що в матеріалах справи відсутня будь-яка медична експертиза про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого, висновку щодо результатів медичного огляду особи (ОСОБА_8) на стан сп'яніння. Однак суд у вироку посилається на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп"яніння. Також нічим не спростовані покази обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_2 про те що ОСОБА_8 не вчиняв відкритого викрадення майна у потерпілого. Окрім цього, потерпілий щодо міри покарання стовно ОСОБА_8 - просив суворо не карати. ОСОБА_8 одружений, має місце постійного проживання, згідно Рапорту - Характеристики (а.с.55), характеризується з позитивної сторони, спиртними напоями не зловживає, наркотичні засоби не вживає, громадський порядок не порушує.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини в інкримінованих ОСОБА_2 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушеннях, фактичних обставин кримінальних проваджень просить вирок суду щодо засудженого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за епізодом за ч. 2 ст. 186 КК України - змінити у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Включити до мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, а саме: грабіж, вчинений повторно. Посилається на те, що, кваліфікація дій останніх підлягає уточненню, оскільки обвинувачені, раніше притягувались до кримінальної відповідальності та згідно вимог ст.ст. 88, 89, 91 КК України судимість на момент вчинення нового злочину не погашена та не знята. Так, згідно відомостей інформаційного центру, ОСОБА_2 30.10.2008 року засуджений Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 - 14.04.2005 року засуджений Корольовським районним судом м.Житомира за ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 357 КК України до позбавлення волі на строк 10 років. Тобто, ОСОБА_2 та ОСОБА_8 знову вчинили новий умисний майновий корисливий злочин, який кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України. Так, злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ - право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності є підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Макарської К.О. в інтересах ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_8, захисника Нагорної Н.І. в інтересах ОСОБА_8 прокурор просить залишити їх без задоволення, а вирок в частині покарання - без змін. Посилається на те, що апеляційні скарги засуджених та їх захисників не підлягають задоволенню оскільки, доводи засуджених та їх захисників про те, що судом в вироку не враховані покази потерпілого ОСОБА_10, які останній надавав під час судового розгляду, є надуманими та не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг інших учасників процесу, пояснення та думку потерпілого ОСОБА_6, який погодився з вироком суду, врахувавши письмову заяву потерпілого ОСОБА_19 перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши зазначені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Макарської К.О в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Нагорної Н.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Крайнік М.В. - задоволенню в повному обсязі, виходячи з наступного.

Так, доведеність вини ОСОБА_2 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України, а саме по епізодам заволодіння останнім майна у потерпілої ОСОБА_20 та епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 за наведених у вироку обставин в апеляційних скаргах не оспорюється.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.2, 185 ч.3 КК України, та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так відповідно до положень ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2)винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують чи обтяжують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення. Або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до ч.2 даної норми доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На думку колегії суддів зазначені вимоги процесуального закону як досудовим слідством, у повній мірі, а судом першої інстанції - за виключенням неврахування обтяжуючої покарання обвинувачених обставини - повторності при вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_6, та неправильного застосування положень ч.5 ст. 72 КК України при визначенні обвинуваченим строку відбуття покарання, було виконано повно, всебічно та об'єктивно встановленні та перевірені наданими учасниками судового розгляду доказами, оціненими судом у відповідності до положень ст. ст.. 85-89 КПК України, усі обставини вчинення обвинуваченими інкримінованих правопорушень, їх винність в інкримінованих їм діянням, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, обставини, що характеризують особи обвинувачених, пом'якшують та обтяжують покарання, а також характер і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та на підставі положень ст.ст. 65-67 КК України визначено вид і міру покарання, за виключенням вищенаведених обставин.

При подачі апеляційних скарг до суду апеляційної інстанції доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.190 КК України, а саме по епізодам заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою, а також наведені у вироку обставини їх вчинення, в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та необхідності перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 185 КК України, апеляційний суд не може погодитися з вказаними доводами.

Так в обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_2 в заволодінні чужим майном по епізоду викрадення майна з будинку потерпілого ОСОБА_19 у відповідності до ч.3 ст. 185 КК України судом першої інстанції цілком обґрунтовано взято сукупність наведених в вироку доказів, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_19, який в суді повністю підтримав фабулу обвинувачення та показав, що він дільничного інспектора зізнався, що його телевізор викрав ОСОБА_2 та він (телевізор) знаходиться в ломбарді. Свій телевізор він сам викупив з ломбарду;

- протоколом огляду місця події від 04.02.2016 року, згідно якого було оглянуто будинок АДРЕСА_8, що належить ОСОБА_19 Під час огляду було виявлено зникнення телевізора «LG» та було вибите скло вікна, також було виявлено та вилучено відбитки пальців рук;

- протоколом огляду відеозапису з камер спостереження ломбарду «Техноскарб» по вул. Небесної Сотні, 15 в м.Житомирі, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 здав до ломбарду телевізор «LG»;

- протоколом проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, під час якого обвинувачений розказав та показав на місці всі обставини викрадення ним телевізора ОСОБА_19 При цьому обвинувачений вказав, що до будинку він проник через квартиру у вікні, а потім разом із телевізором через вікно, яке вибив, залишив будинок;

- висновком судової експертизи, відповідно до якого сліди пальців рук, виявлені під час огляду місця події - буд. АДРЕСА_9, належать обвинуваченому ОСОБА_2

Посилання обвинуваченого та захисника на здійснення впливу на обвинуваченого з боку працівників поліції при проведенні слідчого експерименту з його участю не знайшли свого підтвердження , оскільки сам протокол проведення вказаної слідчої дії не містить ніяких зауважень учасників даної слідчої дії, в тому числі і апелянтів, будь-яких доказів свої доводів обвинувачений та його захисник не надали ні в ході розгляду провадження судом першої інстанції, ні в апеляційному суді.

Потерпілий ОСОБА_19 в своїй письмовій заяві на адресу апеляційного суду у повному обсязі підтримав свої пояснення, категорично заперечив доводи та пояснення обвинуваченого щодо обставин знаходження останнього в будинку потерпілого, та заперечив проти можливості запрошення обвинуваченого своєю цивільною дружиною в його будинок.

Таким чином доводи апелянтів щодо недоведеності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 по вказано епізоду за ч.3 ст. 185 КК України не знайшли свого підтвердження.

Що стосується висновку суду про винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в здійсненні грабежу по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 у відповідності до ч.2 ст. 186 КК України судом першої інстанції в його обгрунтування взято сукупність наведених в вироку доказів, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6, який показав, що 20 грудня 2014 року близько 20 год. Він проходив повз ринку, що знаходиться на перехресті вулиць В.Бердичівська та Довженка в м.Житомирі. Там він побачив чотирьох осіб, які розпивали спиртні напої. Серед них були обидва обвинувачені. Вказані особи пригостили його спиртними напоями. Під час спільного вживання алкоголю він будь-яких речей з кишень не діставав. Приблизно через годину він пішов з того місця, чи йшли за ним обвинувачені він не бачив. Після цього він вирішив зайти до свого кума, який проживає неподалік. Він зайшов до кума, хвилин п'ять з ним поспілкувався, а потім вийшов з під'їзду. Коли він вийшов, то відразу відчув удар у праву частину голови, після цього впав та втратив свідомість. Нападника чи нападників він не бачив, коли в нього забирали речі, які всі перераховані в обвинувальному висновку, не бачив та не відчував. Коли він отямився, що виявив зникнення свої речей. Після цього про зазначені події він розповів своєму синові, який якимось чином зв'язався із ОСОБА_3, який і повернув частину викрадених речей, його (потерпілого) обручку, обвинувачені здали до ломбарду. Пізніше йому повернути частину викрадених речей, окрім талонів на пальне, обручки та посвідчення учасника бойових дій;

- показаннями свідка ОСОБА_21, який показав, що від свого батька він дізнався, що на нього напали невідомі, які викрали в нього майно та документи. Він пішов до чоловіків, які постійно на м.. Довженка вживають спиртні напої, які порадили йому звернутись з цього приводу до ОСОБА_3. Після цього він разом із дільничним інспектором прийшли до ОСОБА_3, який повернув йому мобільний телефон та документи батька. Під час розмови із ОСОБА_3 він зрозумів, що на його батька напали дві особи - ОСОБА_16 та ОСОБА_3;

- показаннями свідка ОСОБА_15, який показав, що 20.12.2014 року близько 21 год. Він бачив ОСОБА_2 та якогось чоловіка, який йшов попереду обвинуваченого. Через деякий час від побачив, що чоловік, який йшов попереду ОСОБА_16, лежав на землі, а ОСОБА_16 уходив від нього з чорним пакетом у руках.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.01.2015 р. з участю потерпілого ОСОБА_6, згідно якого останній розказав та на місці показав про обставини вчинення нападу на нього;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.01.2015 р. участю обвинуваченого ОСОБА_2, згідно якого останній розказав про подію, що мала місце 20.12.2014 р. та на місцевості показав обставини вчинення ним злочину відносно потерпілого ОСОБА_6;

- протоколом огляду місця події від 24.12.2014 р., згідно якого було оглянуто водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_6 та технічний паспорт на автомобіль марки «Шкода» д.н. НОМЕР_1, які надав ОСОБА_3 та пояснив, що дані документи йому надав ОСОБА_2;

- протоколом огляду предмету від 23.01.2015 р., згідно якого було оглянуто технічний паспорт на автомобіль марки «Шкода» д.н. НОМЕР_1 та водійське посвідчення на м.»я ОСОБА_6;

- розпискою ОСОБА_6 про те, що він отримав від працівників міліції технічний паспорт на автомобіль марки «Шкода» д.н. НОМЕР_1 та водійське посвідчення;

- документами тимчасового доступу до речей і документів, згідно яких повністю підтверджується перебування обох обвинувачених біля місця вчинення злочину відносно ОСОБА_6, а також тісно спілкувались між собою у вказаний період (з 20 год. 43 хв до 20 год. 20 год. 46 хв., а також після 21 год. 25 хв.).

Крім того, з самих показів обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбачається, що останні спілкувались та вживали спиртні напої з потерпілим ОСОБА_21 за вказаних у обвинуваченні обставин. Саме обвинувачений ОСОБА_3 здавав до ломбарду золоту каблучку потерпілого, а також у обвинуваченого були вилучені речі потерпілого.

При цьому суд першої інстанції визнав усі зазначені докази допустимими, зібраними з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та у своїй сукупності достатніми для прийняття рішення щодо винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм діяннях.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне погодитися, оскільки відсутні сумніви у їх правильності та відповідності вимогам законодавства.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Макарської К.О. з приводу показів свідка ОСОБА_17, то вони є необгрунтованими, не спростовують вчинення ОСОБА_2 інкримінованого злочину по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 Так, вказаний свідок зазначив, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп'яніння. Але при цьому зазначив, що саме обвинувачений ОСОБА_2 йшов за потерпілим, а через деякий час він побачив, що останній лежав на землі, а ОСОБА_2 уходив від нього з чорним пакетом у руках. При цьому, факту алкогольного сп'яніння потерпілий ОСОБА_6 не заперечував під час судового розгляду.

Відносно доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_22 та його захисника Макарської К.О., що потерпілий ОСОБА_6 неодноразово змінював свої покази, судом взято його покази зі стадії досудового розслідування, а також що потерпілий не бачив хто йому наносив удари та вчиняв крадіжку, то вони також є необгрунтованими, оскільки не спростовують зібрані у кримінальному провадженні та дослідженні судом першої інстанції докази вини ОСОБА_22 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.186 КК України. Всім показам потерпілого судом першої інстанції надана об'єктивна оцінка у сукупності з іншими доказами, наведеними вище, зокрема показами свідків ОСОБА_21, ОСОБА_15, протоколами огляду місця події від 24.12.2014 року, проведення слідчого експерименту від 22.01.2015 року, проведення слідчого експерименту від 23.01.2015 року тощо.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_23, що судом не взято до уваги його покази з приводу інкримінованого злочину, надані під час судового розгляду, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 в суді першої інстанції показав, що 20 грудня 2014 року близько 22 години він разом із ОСОБА_2 на перехресті вулиць Довженка та В. Бердичівської в м. Житомирі, зустрів своїх знайомих, серед яких й був ОСОБА_6 Вони розпивали спиртні напої, він з ними не пив. З ОСОБА_16 вони запланували зустріч на цьому місці, але той підійшов пізніше. Через деякий час ОСОБА_16 пішов, після цього пішов потерпілий. Він (ОСОБА_3) залишився на місці з іншими чоловіками. Хвилин через 20 йому зателефонував ОСОБА_16 та попросив про зустріч. Коли вони зустрілись ОСОБА_16 поросив в нього паспорт. Він не був у стані алкогольного сп'яніння, будь-якого зговору з ОСОБА_2 у нього не було. Майно ОСОБА_6 ОСОБА_16 йому приніс через декілька днів, щоб повернути потерпілому.

Однак, такі покази не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, спростовуються дослідженими та наведеними вище доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_21, який показав, що від свого батька він дізнався, що на нього напали невідомі, які викрали в нього майно та документи. Він пішов до чоловіків, які постійно на вул. Довженка вживають спиртні напої, які порадили йому звернутись з цього приводу до ОСОБА_3. Після цього він разом із дільничним інспектором прийшли до ОСОБА_3, який повернув йому мобільний телефон та документи батька. Під час розмови із ОСОБА_3 він зрозумів, що на його батька напали дві особи - ОСОБА_16 та ОСОБА_3;

- протоколом огляду місця події від 24.12.2014 р., згідно якого було оглянуто водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_6 та технічний паспорт на автомобіль марки «Шкода» д.н. НОМЕР_1, які надав ОСОБА_3 та пояснив, що дані документи йому надав ОСОБА_2

Слід також зазначити, що усі свої покази, надані в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 у повному обсязі підтримав при перегляді провадження в апеляційному суді, недовіряти яким у апеляційного суду немає підстав.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Макарської К.О., обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Нагорної Н.І. з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження відносно обвинувачених висновку судово-медичної експертизи щодо тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_6, то вони також не можуть бути ґрунтовними та спростувати наявність у потерпілого тілесних ушкоджень. Так, потерпілий ОСОБА_6 в апеляційному суді підтвердив, що отримав тілесні ушкодження, а саме зазнав удару по голові, від якого втратив свідомість. Слідчим йому надавалось направлення на медичне освідування, яке він з певних причин не пройшов. Сам факт направлення слідчим потерпілого на проведення медичного свідування лише підтверджує отримання останнім тілесних ушкоджень під час вчинення відносно нього злочинних дій. Недовіряти даній обставині в апеляційного суду підстав немає.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що диспозицією ч.2 ст.186 КК України передбачено «грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб». При цьому, при насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. Тобто, характерним для даного злочину сам факт здійснення насильства при вчиненні даного злочину. При цьому, факт наявності тілесних ушкоджень не є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження таке насильство до потерпілого ОСОБА_6 вчинено було, а саме удар по голові, від якого останній втратив свідомість. Тому згадані доводи апеляційних скарг не можуть бути підставою до зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду.

З приводу апеляційної скарги прокурора Крайнік М.В., то її доводи заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ст. 186 ч. 2 КК України, як умисні дії, що виразились у відкритому викраденні чужого майна, поєднаним із насильством, що не є небезпечним для здоров'я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб суд першої інстанції виходив із обставин вчинення пред'явлених останнім стороною обвинувачення злочиних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 Дане обвинувачення не містило такої кваліфікуючої обставини як повторність.

Разом з тим, залишились поза увагою суду першої інстанції наступні обставини, які безпосередньо впливають на кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а саме на наявність в їх діях кваліфікуючої ознаки - повторність.

Так, обвинувачені, раніше притягувались до кримінальної відповідальності та згідно вимог ст.ст. 88, 89, 91 КК України судимість на момент вчинення нового злочину не погашена та не знята. Зокрема, згідно відомостей інформаційного центру, ОСОБА_2 30.10.2008 року засуджений Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 - 14.04.2005 року засуджений Корольовським районним судом м.Житомира за ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 357 КК України до позбавлення волі на строк 10 років. Тобто, ОСОБА_2 та ОСОБА_8 знову вчинили новий умисний майновий корисливий злочин, який кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України.

Вказана кваліфікуюча обставина також зазначена в обвинувальному акті щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Тому, в діях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 вбачаються ознаки повторності вчинення злочину, а тому вирок в цій частині підлягає зміні в частині кваліфікації їх дій. Слід вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для здоров'я потерпілого, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів захисників Макарської К.О. та Нагорної Н.І. з приводу призначення обвинуваченим відповідно ОСОБА_22 та ОСОБА_3 надто суворі покарання, то такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховуює ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_22 та ОСОБА_3, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_22 покарання суд першої інстанції врахував, що злочин, передбачений ст. 190 ч.2 КК України, є злочином середньої тяжкості, а за ст. 186 ч.2 КК України та за 185 ч.3 КК України є тяжкими злочинами. ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності притягувався неодноразово та відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується негативно, непрацюючий, має на утриманні неповнолітні дитини. Враховано і обставинами, що пом'якшують покарання: часткове визнання вини та часткове відшкодування заподіяної шкоди. Проте, має місце і обставина, що обтяжує покарання - це вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Не залишилося поза увагою суду, що після заміни обвинуваченому міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою на домашній арешт, обвинувачений ОСОБА_2 не виправдав довіру суду та вчинив нові умисні злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства неможливе, а також з видом та розміром призначеного покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції врахував, що останній раніше до кримінальної відповідальності притягувався та відбував покарання у місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, а також не працює. При цьому, суд врахував часткове відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди, що є обставиною, що пом'якшує покарання. Враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Інші обтяжуючи обставини по справі не виявлені. Враховуючи наведене, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства неможливе, і необхідно призначити йому покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується і апеляційний суд, як і розміром призначеного покарання.

Разом з тим колегія суддів вважає що знайшли своє підтвердження доводи апелянтів про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання положень ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування обвинуваченим строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання.

Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув'язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ЗУ «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув'язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув'язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України№ 838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року.

21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 чт.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув"язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, 29 серпня 2018 року Великою Палатою Верховного Суду було постановлено постанову у справі №663/553/17 та викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання, згідно якого:

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочинні дії були вчинені ними в період з 20.12.2014 року по 04.02.2016 року включно. Тобто, до 20.07.2017 року. При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обидва обвинувачені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження утримувались під вартою.

Даний термін перебування під вартою з огляду на викладене та враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові по справі №663/537/17, яка є обов'язковою для застосування судами України, обвинуваченим має зараховуватися до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано та що судові рішення суду апеляційної, касаційної інстанції та Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, ОСОБА_2 з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув'язнення з 24.12.2014 р. по 26.12.2014 року, з 05.01. 2015 року по 19.06.2015 року, та з 08.02.2016 року по 20.09.2018 року - день набрання вироком законної сили, а відповідно ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 24.12.2014 р. по 26.12.2014 року та з 14.07.2016 р. по 20.09.2018 року - день набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що при зарахуванні обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 попереднього строку покарання у строк відбування призначеного покарання на момент прийняття апеляційним судом рішення обвинувачені фактично відбули покарання, то, відповідно, останні підлягають звільненню з-під варти в залі суду.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Макарської Карини Олександрівни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Нагорної Наталії Іванівни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури Крайнік М.В. задовольнити.

Вирок суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

ОСОБА_16 правильною кваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для здоров'я потерпілого, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_2 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 24.12.2014 р. по 26.12.2014 року, з 05.01. 2015 року по 19.06.2015 року, та з 08.02.2016 року по 20.09.2018 року - день набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 24.12.2014 р. по 26.12.2014 року та з 14.07.2016 р. по 20.09.2018 року - день набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 такими, що відбули призначене покарання та звільнити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з-під варти в залі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: