Справа № 466/8440/16-к                         Головуючий у 1 інстанції: Зима І.Є.

Провадження № 11-кп/783/443/18         Доповідач: Маліновська-Микич О. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2018 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного  суду Львівської області у складі:

  головуючого - судді                       Маліновської-Микич О.В.,

  суддів                                               Головатого В.Я., Белени А.В.,

  з участю секретаря                         Щербая В.П.,

розглянувши у кримінальному проваджені №12016140090003182 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, щодо:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, без визначеного місця реєстрації, проживаючого – АДРЕСА_1,

з участю прокурора Топій Т.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1.,

захисника ОСОБА_2,

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 28 березня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 28 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання - 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Кам’янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді шести років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його фактичного затримання - 25 липня 2016 року.

На підставі ч.1 п.1 ст. 72 КК України, Закону України « Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання»», зараховано строк попереднього ув’язнення ОСОБА_1 з 25.07.2016 по 20.06.2017 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 26 000 грн. відмовлено за недоведеністю.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком 25.07.1916, близько 03 год. 05 хв. ОСОБА_1, який перебував у стані алкогольного сп’яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у приміщенні автосервісу ДП» Автотрейдінг-Львів», що за адресою м. Львів вул. Промислова.52 «б», діючи повторно та за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_6 та іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно заволодів автомобілем НОМЕР_1 вартістю 425 516 грн. 67 коп., що належить на праві власності потерпілому ОСОБА_5

Зокрема ОСОБА_1, діючи спільно з ОСОБА_6 та іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 24.07.16 близько 23 год. 20 хв. прибули в приміщення вказаного автосервісу, який суміщений з автосалоном ДП» Автотрейдінг-Львів» за тією ж адресою, де спільно з охоронцями зазначеного автосервісу ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживали алкогольні напої . В ході розпиття спиртного у ОСОБА_1, ОСОБА_6 та інших осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом , який знаходився в приміщенні автосервісу. З метою створення умов для вчинення кримінального правопорушення та попередження можливої активної дії охоронців щодо протидії його вчиненню та можливих негативних наслідків для себе, ОСОБА_1 за обставин, коли ОСОБА_6 непомітно для охоронців ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підсипала снодійний препарат в ємність з їх напоями, дочекавшись, коли вказані охоронці заснули, отримавши від ОСОБА_6 ключі від автомобіля НОМЕР_2 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у приміщенні зазначеного автосервісу, близько 03 год. 05 хв. 25.07.16 р. , проник в салон вказаного автомобіля. Після вище зазначених подій ОСОБА_1 запустив двигун транспортного засобу та всупереч волі власника, перебуваючи за кермом даного автомобіля, незаконно заволодів ним, виїхавши з приміщення автосервісу спільно з ОСОБА_6 та іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат ОСОБА_2 та прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат ОСОБА_2 просить на підставі п.5 ч.1 ст. 407 КПК України скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.п.1-4 ст. 409 та ч.1 ст. 417 КПК України.

В обґрунтування покликається на те, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а відтак підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження із передбачених ч.1 ст. 409 КПК України підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», так як здійснене без керування законом, без оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Також вказує, що у мотивувальній частині даного вироку суд першої інстанції в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не зазначив мотивів неврахування окремих доказів, зокрема досліджених у судовому засіданні і визначених судом першої інстанції доказами наведеними в апеляційній скарзі.

13 вересня 2018 року захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат ОСОБА_2 подав доповнення до апеляційної скарги в яких просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.п.1-4 ст. 409 та ч.1 ст. 417 КПК України, а також дослідити ряд доказів, мотивуючи це тим, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст. 94 КПК України не ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи. Вказує, що при ухваленні вироку в порушення вимог щодо кримінального провадження суд першої інстанції не зазначив мотивів неврахування окремих доказів.

Прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 просить скасувати вищенаведений вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України – вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Кам’янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченого ОСОБА_1 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_1 в строк відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув’язнення з 25 липня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року – з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення. Звертає увагу, що призначаючи покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не вирішив питання про застосування чи незастосування додаткового покарання конфіскації майна, передбаченого санкцією цієї статті. Також вказує, що обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1, суд першої інстанції не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, яке законодавцем віднесено до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який тричі судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, не бажаючи ставати на шлях виправлення, знову вчинив умисне корисливе, із застосуванням фізичного насильства.

14 вересня 2018 року прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 подав зміни до апеляційної скарги в яких просить скасувати вищенаведений вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України – вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Кам’янка-Бузького районного суду Львівської області від 04 серпня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченого ОСОБА_1 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_1 в строк відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув’язнення з 25 липня 2016 року по день вступу вироку в законну силу, мотивуючи це тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам КПК України фактично не прийняв жодного рішення з приводу додаткового покарання конфіскації майна та не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення. Звертає увагу на зарахуванні у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 25 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом другим частини третьої ст. 374 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги закону при судовому розгляді та постановленні вироку судом належним чином не дотримані.

Згідно з ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_1 у пред’явленому обвинуваченні доводиться зібраними доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_5, свідка ОСОБА_7, свідка ОСОБА_9, свідка ОСОБА_8, свідка ОСОБА_6, свідка ОСОБА_10, свідка ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12, свідка ОСОБА_13, а також заявою потерпілого ОСОБА_5, протоколом пред’явлення особи для впізнання від 09.09.2016 ( т.1 а.с. 97-100 ) та протоколом пред’явлення особи для впізнання від 15.09.2016 ( т.1 а.с. 101-104 ).

Проте, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із мотивувальної частини апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 протокол огляду місця події від 25 липня 2016 року на його думку є недопустимим доказом, оскільки фактично оглядався транспортний засіб автомобіль НОМЕР_1 без згоди на те власника, однак перевірити ці обставини без вимоги в апеляційній скарзі суд апеляційної інстанції не вправі.

Також доводи про недопустимість обшуку володіння ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції не в змозі, оскільки приймає рішення виключно в межах ст. 404 КПК України.

Щодо доводів апелянта про те, що у вищенаведеному вироку наявні розбіжності у показах свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8, працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_14, експерта ОСОБА_12 та директора СТО ОСОБА_10, а також безпосередніх учасників події ОСОБА_6 і ОСОБА_13, то такі суд не вправі перевірити на стадії апеляційного розгляду, оскільки такі виходять за межі.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката ОСОБА_2 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 – задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 28 березня 2018 року – скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15         ОСОБА_16 ОСОБА_17