Копія
Справа № 11-549 / 2009 року Головуючий в 1 інстанції Мазурок О.В.
Категорія: ст. 187 ч.2 КК України Доповідач: Ковтун В.П.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючого – Ковтуна В.П.
Суддів: Бойко Л.В., Матущака М.С.
з участю прокурора Леськіва В.О.
адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та його законного представника ОСОБА_4 і ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 29 липня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця
м. Хмельницького, АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого,
неодруженого, раніше не судимого,
засуджено за ст.187 ч.2 КК України на сім років позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
та
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та
мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, з середньою освітою, навчається у ВХПУ № 19 смт. Гриців, неодруженого,
раніше не судимого,
засуджено за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
ОСОБА_3 та ОСОБА_5 перебувають на підписці про невиїзд.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь КДЕКЦ при УМВС в Хмельницькій області по 141 грн. 23 коп. судових витрат.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_5 засуджено за те, що вони в період часу з 23 год. 30 хв. 23 серпня 2008 р. до 5 год. ранку 24 серпня 2008 р. в стані алкогольного сп'яніння у дворі будинку № 51 по вул. Львівське шосе в м. Хмельницькому за попередньою змовою із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я, напали на ОСОБА_6 та заволоділи його золотою обручкою вартістю 310 грн. і 50 гривнями, а всього майном на загальну суму 360 грн.
В апеляції адвокат ОСОБА_1, захисник ОСОБА_3 та законний представник ОСОБА_4 просять вирок змінити і перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 на ст. 125 КК України з пом'якшенням покарання.
На їх думку в судовому засіданні було встановлено, що в дійсності між засудженими та потерпілим була лише бійка на грунті неприязнених стосунків і проходила вона досвітла 24 серпня 2008 року. При цьому у ОСОБА_3 не було умислу на заволодіння майном потерпілого, а в діях ОСОБА_5 мав місце ексцес виконавця, коли він без його відома заволодів обручкою.
Апелянти погоджуються, що ОСОБА_6 побили ще 23 серпня 2008 р. біля 23 год. 30 хв., але достатніх доказів про причетність до цієї події засуджених в судовому засіданні не здобуто. Їх алібі не спростовано.
За таких обставин суд прийшов до неправильного висновку, що саме засуджені заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.
При призначенні покарання ОСОБА_3 суд також прийшов до помилкового висновку про відсутність обставин, які б пом'якшували його. Злочин він вчинив у неповнолітньому віці, визнав в тому, що вчинив, як особистість він характеризується позитивно.
Адвокат ОСОБА_2 у своїй апеляції просить вирок стосовно ОСОБА_5 змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 104 КК України. Він визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, відшкодував заподіяні збитки, вибачився перед потерпілим, є неповнолітнім, позитивно характеризується за місцем проживання і навчання.
Заслухавши доповідача, пояснення засуджених та їх захисників, законного представника ОСОБА_4. на підтримання апеляцій, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, судова палата знаходить, що вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог п.1 ст. 64 КПК України органи досудового слідства та суд під час розгляду справи зобов'язані були встановити час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого злочину.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 органами досудового слідства було пред'явлено обвинувачення в тому, що вони напали на ОСОБА_6 з метою заволодіння його майном 23 серпня 2008 року біля 23 год. 30 хв. (а.с. 130, 144), за таким обвинуваченням було складено і обвинувальний висновок ( а.с. 193-203). Суд же, вийшовши за межі пред'явленого обвинувачення, визнав, що вони вчиняли розбій в період часу 23 год. 30 хв. 23 серпня по 5.00 год. 24 серпня 2008 року, тобто протягом 5 год. 30 хв.
За такими висновками погодитись не можна, як і не можна виправити помилку суду шляхом виключення частини обвинувачення, поскільки ним та органами досудового слідства допущена така неповнота, яку можливо усунути лише шляхом проведення додаткового розслідування.
Органи досудового слідства в основу обвинувачення поклали показання потерпілого ОСОБА_6 та його дружини – ОСОБА_7, визнавши її достовірними.
Проте колегія суддів вважає, що у їх показаннях є суттєві розбіжності, насамперед щодо часу їх перебування на зупинці громадського транспорту. Так, у протоколі усної заяви від 24.08.08 р. ОСОБА_6 повідомив, що його було побито 23.08.08 біля 23 год., а в поясненні відібраному зразу ж після подачі заяви, час вчиненого на нього нападу та повторного побиття взагалі не зазначено ( а.с. 6). Не називав він конкретного часу нападу на нього і під час його двох допитів у якості потерпілого ( а.с. 25-26), проведення очних ставок із ОСОБА_5 та впізнанні останнього ( а.с. 52-57).
В перших поясненнях від 24 серпня 2008 року ОСОБА_7 повідомила, що з чоловіком вийшла з дому до магазину після 23 год. 23 серпня 2008 року. Придбавши пиво вони протягом двох годин вживали його на зупинці громадського транспорту біля магазину «Львівський-2». Потім вона пішла в квартиру, а коли повернулась через 10-15 хвилин, то чоловіка на зупинці вже не було ( а.с. 20-21).
Під час допиту у якості свідка ( а.с. 29) вона не називала часу, коли залишила чоловіка на зупинці, але коли повернулась і, не виявивши його, вдруге поверталась до квартири, то її зненацька вдарили по голові. До свідомості вона прийшла лише в лікарні.
За даними відповідного протоколу під час проведення очної ставки з ОСОБА_5 ОСОБА_7 дала аналогічні показання. Крім того, вона не могла з впевненістю підтвердити, що саме його бачила на зупинці з іншою особою перед тим, як залишила чоловіка ( а.с. 62).
За таких обставин висновки органів досудового слідства про те, що засуджені вчинили напад на потерпілого біля 23 год. 30 хв. зроблені на припущеннях.
Для підтвердження чи спростування показань потерпілого та його дружини щодо часу його першого побиття, та чи взагалі мали місце два епізоди нанесення йому тілесних ушкоджень, органом досудового слідства належить перевірити правдивість їхніх показань шляхом допиту матері ОСОБА_7, вилучення із відділення міліції матеріалів за її заявою про вчинення розбійного нападу і на нюю та документів про доставлення її каретою швидкої допомоги у лікарню, тощо.
Органами досудового слідства та судом не спростовані показання ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про те, що вони побили потерпілого після 4 год. ранку 24 серпня 2008 року. Навівши у обвинувальному висновку та вироці показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про обставини перебігу подій за участю засуджених у ніч з 23 по 24 серпня 2008 року, вони не мотивували чи погоджуються з такими їхніми показаннями, чи відхиляють їх.
Більш ретельному дослідженню підлягають і показань потерпілого про те, що як під час першого, так і під час другого побиття йому було нанесено по 10-15 ударів. За даними висновків судово-медичної експертизи у нього виявлено лише один крововилив та п'ять осаджень шкіри ( а.с. 75-76).
У випадку, коли органи досудового слідства прийдуть до висновку, що все-таки потерпілого били двічі, то їм потрібно розмежувати ті тілесні ушкодження, коли відбувалось заволодіння його майном, та ті тілесні ушкодження, коли такого заволодіння не відбувалось, з відповідною окремою юридичною оцінкою вчиненого.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_3, його адвоката ОСОБА_1 та законного представника ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайсуду від 29 липня 2009 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити прокурору м. Хмельницького для проведення додаткового розслідування.
Мурі запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_5 залишити підписку про невиїзд.
Головуючий /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Заступник голови апеляційного суду В.П.Ковтун