ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/19092/18Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є.

Провадження № 11-сс/4817/10/18 Доповідач - Коструба Г.І.

Категорія - запобіжний захід

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - Коструба Г.І.

Суддів -  Галіян Л. Є., Тиха І. М.,

з участю - прокурора – Безкоровайної О.А.

захисника — ОСОБА_1

при секретарі — ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_3 - ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 27 вересня 2018 р. про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов”язання,

встановила:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 27 вересня 2018 року в застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно підозрюваного

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, депутата Гадинківської сільської ради Гусятинського району Тернопільської області, раніше не судимого,

відмовлено та застосовано до ОСОБА_3 запобіжний захід у виді особистого зобов”язання із покладенням на нього відповідних обов”язків.

Встановлено строк дії ухвали до 00 год. 00 х.в 28 жовтня 2018 року.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, СВ УСБУ в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №22018210000000013 від 28 серпня 2018 року за ч.3 ст. 191 КК України за фактом заволодіння старшим оперуповноваженим сектору розшуку злочинців і зниклих громадян відділу кримінальної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 та оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 наприкінці липня 2018 року за попредньою замовою групою осіб майном мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5 Д.В., а саме: його мобільним телефон марки «ERGO», модель А502 Aurum, ІМЕІ 354828071372458.

27 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 42018210000000120 від 18.06.2018, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 повідомлено про підозру в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК Украни.

28 серпня 2018 року прокуратурою Тернопільської області з кримінального провадження №42018210000000120 виділено кримінальне провадження № 22018210000000013 за підозрою ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

В якості підстав для застосування ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту слідчий наводить наявність вагомих доказів на підтвердження обгрунтованості підозри у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, які підтверджуються зібраними органом досудового розслідування доказами: показаннями свідків, потерпілого, протоколами пред"явлення особи до впізнання, добровільної видачі, обшуку, огляду, висновком екперта, речовими доказами.

Поряд з цим, слідчий суддя врахував і наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість переховування підозрюваного ОСОБА_3 від органів досудового розслідування та/або суду; перешкоджання кримінальному провадженню шляхом незаконного впливу на його учасників, які підтверджуються тяжкістю злочину, у скоєнні якого він пізрюється, що згідно зі ст. 12 КК України відноситься до катергорії тяжких, тяжкістю покарання, яке йому загрожує у випадку визнання виннним — до 8 років позбавлення волі, вчинення злочину під час перебування на посаді, що принижує авторитет органів державної влади, звільнення з органів Національної поліції, у зв”язку з чим прийшов до висновку, що жоден з інших більш м»яких запобіжних заходів не забезпечить його належної процесуальної поведінки та не зможе запобігти настанню вищезгаданих ризиків.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник підозрюваного ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

В обгрунутвання доводів апеляційної скарги посилається на те, що сторона обвинувачення при обранні запобіжного заходу ОСОБА_3 посилається лише на матеріали, які, на їхню думку, доводять вину ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Зокрема зазначає, що в заяві ОСОБА_5 від 16.07.2018 року, яка особисто ним написана та підписана в приміщенні ТВП ГУНП в Тернопільській області, зазначено, що він в м. Тернополі таємно з кишені викрав даний телефон у невідомого чоловіка. Про те, що є у нього документи на мобільний телефон і те що він є його законним набувачем, ОСОБА_5 у заяві не вказує.

Також, ОСОБА_5 при виході з приміщення ТВП ГУНП в Тернопільській області 16.07.2018 року о 10-00 в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених особисто записав, що претензій до працівників поліції не має.

Вказує, що впродовж тривалого часу - з 16.07.2018 по 08.08.2018 р. у разі тиску на ОСОБА_5 працівниками поліції чи застосування до нього фізичного впливу під час написання заяви про зізнання ним у викраденні мобільного телефону, ОСОБА_5 мав достатнього часу звернутись до правоохоронних органів із такою заявою, чого ним не було зроблено.

Крім того, у протоколі добровільної видачі від 21.08.2018 року ОСОБА_6 мобільного телефону, протоколі допиту від 21.08.2018 року та протоколі допиту ОСОБА_6 від 10.09.2018 року зазначено, що ОСОБА_6 взяв без дозволу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з сейфу службового кабінету мобільний телефон і передав його на постійне користування своєму батькові, який проживає у ІНФОРМАЦІЯ_6. Проте в жодному із згаданих документів не зазначено і в ході досудового розслідування не з"ясовано прізвище, ім"я та по батькові особи, яка користувалася мобільним телефоном, який йому передав ОСОБА_6 і якого він називає своїм батьком.

Також, апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол допиту підозрюваного ОСОБА_3 від 21.08.2018 року, в якому зазначено, що про походження мобільного телефону марки ERGO моделі А-502 Aurum чорного кольору ОСОБА_6 було відомо в момент його затримання 16.07.2018 року, а також ОСОБА_6 під час розмови з ОСОБА_5 в службовому кабінеті ТВП ГУНП був присутній і чув всю розмову ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Також, зазначає, що ОСОБА_6 було відомо і той факт, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проводили по всіх наявних базах дані щодо встановлення особи ( власника моб.телефону), який ОСОБА_5 таємно викрав з кишені невідомої особи.

Стверджує, що всі пояснення, які надав ОСОБА_6 слідчим СВ УСБУ в Тернопільській області, не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, ОСОБА_6 14.07.2018 року на час перебування у відпустці зайшов в приміщення ТВП ГУНП в Тернопільській області в службовий кабінет і забрав таємно з сейфу мобільний телефон, який передав своєму батькові на постійне користування.

Про даний факт ОСОБА_6 не повідомив ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_3

Вказує, що ОСОБА_3 на час зникнення телефону знаходився на лікарняному через травму ноги на протязі двох тижнів, а тому не знав і не міг знати про даний факт, який відбувся 14.07.2018 року.

Стверджує, що ОСОБА_6 про вищезазначене у допиті в якості свідка від 21.08.2018 року та від 10.09.2018 року не згадує, щоб уникнути кримінальної відповідальності про злочин, який особисто вчинив, а посилання слідчими органами на заяву ОСОБА_5 від 08.08.2018 року, зареєстровану на ім"я начальника ТУ ДВБ НП України, пояснення ОСОБА_5 від 08.08.2018 року, протокол допиту від 14.08.2018 року та додатковий протокол допиту від 14.08.2018 року, протоколи пред"явлення особи для впізнання по фотознімкам від 14.08.2018 року є підробленими та сфальсифікованими. Факти, які зазначені у них, є недостовірними, оскільки ОСОБА_5 08.08.2018 року та 14.08.2018 року в приміщення ТВП ГУНП в Тернопільській області та ГУНП в Тернопільській області не заходив та будь-яких пояснень не давав і не міг давати, що підтверджується журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених , а також відеозаписом з камери спостереження.

Заслухавши доповідь судді, захисника підозрюваного ОСОБА_3 - ОСОБА_1, який просив задовольнити апеляційну скаргу із наведених в ній мотивів, прокурора, який заперечив проти задоволення вказаної апеляційної скарги, оскільки вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Так, відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 27 серпня 2018 року ст. слідчим в ОВС СВ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

В подальшому, 13 вересня 2018 року під час перегляду Тернопільським апеляційним судом ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 31 серпня 2018 року про обрання ОСОБА_3І запобіжного заходу у виді домашнього арешту було встановлено порушення норм п.1 ч.1 ст.481 КПК України щодо уповноважених осіб, які мають право повідомляти про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень депутатів сільських рад. У зв”язку з тим вищевказану ухвалу слідчого судді місцевого суду скасовано, оскільки, як зазначено в ухвалі, ОСОБА_3 з огляду на наведені підстави не набув статусу підозрюваного, і в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_7 про обрання ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді домашнього арешту було відмовлено, після чого 05 вересня 2018 року прокурором Тернопільської області Бісюку П.І. було оголошено про зміну раніше повідомленої підозри за ч.5 ст.191 КК України, тобто підозри, оголошеної 27 серпня 2018 року ст. слідчим в ОВС СВ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_7, за якою ОСОБА_3 не набув статусу підозрюваного, оскільки вона не є чинною.

Так, підозра у кримінальному процесі — це формальне твердження (припущення) уповноважених правоохоронних органів про причетність певної особи до злочину, засноване на неостаточних (неповних, проміжних) результатах розслідування.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.194 КПК України при застосуванні запобіжного заходу слідчий суддя повинен переконатись у наявності обгрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим, підозрюваним кримінального правопорушення, про що йде мова у статті 5 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод. Європейський суд називає таку підозру ще «розумною підозрою». Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об’єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суддя на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину вірогідною.

При цьому підозра, виходячи з системного аналізу норм КПК, повинна бути обгрунтованою як по суті, так і по формі.

Згідно із п.11 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений повідомляти особі про підозру.

Відповідно до ст.279 КПК України у разі виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов”язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу. Підставами для зміни та доповнення підозри виступають нові перевірені й достатньо обгрунтовані докази.

Зміна раніше повідомленої підозри полягає у:

(а) висуненні нової підозри, не пов'язаної одним злочинним задумом з раніше повідомленою підозрою, у вчиненні кримінального правопорушення з до цього невідомими фактичними обставинами та іншою юридичною кваліфікацією;

(б) доповненні попередньої підозри новими епізодами кримінального правопорушення, які кваліфікуються за однією й тією ж статтею (частиною статті) кримінального закону; (в) уточненні фактичного змісту підозри (час, місце, наслідки тощо); (г) виключенні з раніше повідомленої підозри епізодів протиправної діяльності, які не знайшли підтвердження в ході розслідування; (ґ) уточненні (зміні) юридичної кваліфікації раніше повідомленої підозри, тобто в кінцевому рахунку зміна раніше повідомленої підозри може здійснюватись шляхом внесення коректив як у фактичну сторону розслідуваного кримінального правопорушення, так і в юридичну оцінку вчиненого.

Відповідно, підозра від 27 серпня 2018 р. не може бути змінена, оскільки ОСОБА_3 було повідомлено про підозру особою, яка не наділена такими повноваженнями щодо депутатів сільських рад, він у відповідності до вимог ст.42 КПК України не набув статусу підозрюваного.

Враховуючи, що прокурором була змінена фактично неіснуюча підозра, повідомлення прокурора Тернопільської області про зміну раніше повідомленої підозри не може бути прийнятною, а тому виходячи зі змісту ст.ст. 176-178,184 КПК України до ОСОБА_3 при зазначених обставинах не може бути застосовано будь-який запобіжний захід, у зв"язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 36, 177, 178, 179, 193, 194, 196, 276, 279, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 - ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 27 вересня 2018 р. про обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді особистого зобов”язання скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_7, погодженого з заступником відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до підозрюваного ОСОБА_3 - відмовити.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи