Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул..В.Пермська,2, тел. 24-56-63
_____________________________________________________________________________________
Справа №11-а-14 2010 р. Головуючий у І інстанції - Сліпенко Р.Ю.
Категорія - ч.2 ст.156 КК України Доповідач у ІІ інстанції - Поступайло Н.І.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Поступайло Н.І.,
суддів: Деревінського С.М. Петрової І.М.
при секретарі Яременко З.А., за участю прокурора Байдак А.В., захисника - адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3, представника малолітньої потерпілої ОСОБА_4, представника потерпілої адвоката ОСОБА_5 розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Гайворонського району Кіровоградської області, представника малолітньої потерпілої ОСОБА_4 в інтересах малолітньої ОСОБА_6, захисника - адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сева Глазговського району Удмуртської АРСР, росіянина, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, одруженого, пенсіонера, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого:
засуджено за ч.2 ст.156 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, що пов’язана з вихованням дітей строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно ч.1 ст.76 КК України зобов’язано н е виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи, повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої системи.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4, яка представляє інтереси малолітньої ОСОБА_6, 5000 гривень 00 копійок та на користь ОСОБА_4 2000 гривень 00 копійок моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 витрати на правову допомогу в розмірі 800 гривень 00 копійок.
Вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_3 визнано винним у тому, що 5 травня 2009 року приблизно о 20 годині у м. Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_3 перебуваючи на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, завів малолітню ОСОБА_6 до кухонної кімнати свого будинку, де з метою вчинення розпусних дій щодо останньої та отримання статевого задоволення, вчинив розбещення малолітньої.
Крім того, 16 травня 2009 року приблизно о 17 годині у м. Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_3, перебуваючи на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, запросив малолітню ОСОБА_6 до свого будинку, де вчинив розбещення малолітньої.
Також, 13 червня 2009 року приблизно о 15 годині, у м. Гайворон Кіровоградської області, ОСОБА_3, знаходячись на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, побачив малолітню ОСОБА_6 та з метою вчинення розпусних дій і отримання статевого задоволення, сів на лавку біля горіха, що на його подвір'ї, та посадивши малолітню ОСОБА_6 на свої коліна, вчинив розбещення малолітньої.
Крім того, 22 червня 2009 року приблизно о 12 годині у м. Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_3, перебуваючи на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, побачив малолітню ОСОБА_6, з метою вчинення розпусних дій і отримання статевого задоволення ОСОБА_3 покликав малолітню ОСОБА_6 до будинку та взявши її на руки, посадив на свої коліна та вчинив розбещення малолітньої.
Крім того, 8 липня 2009 року приблизно о 14 годині у м. Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_3, знаходячись на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1, зустрів малолітню ОСОБА_6. З метою вчинення розпусних дій і отримання статевого задоволення ОСОБА_3 покликав до свого будинку малолітню ОСОБА_6, та взявши її на руки, посадив на свої коліна та вчинив розбещення малолітньої.
Продовжуючи свій злочинний умисел на статеве задоволення, 26 липня 2009 року о 19 годині у м. Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_3, перебуваючи на території присадибної земельної ділянки свого домоволодіння, побачив малолітню ОСОБА_6, з метою вчинення розпусних дій ОСОБА_3 посадив малолітню ОСОБА_6 на свої коліна та вчинив розбещення малолітньої.
В поданих апеляціях:
заступник прокурора Гайворонського району Кіровоградської області просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та постановити вирок, яким призначити більш суворе покарання , оскільки призначене ОСОБА_3 покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості та суперечить положенням ч.1 ст.64 КК України, призначено без належного врахування того, що вчинений засудженим злочин є тяжким, вчинений за обставини, що обтяжує покарання, яка передбачена п.6 ч.1 ст.67 КК України - вчинення злочину щодо малолітньої;
- потерпіла ОСОБА_4 в інтересах малолітньої ОСОБА_6, просить скасувати вирок районного суду, постановити новий вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі без звільнення його від реального відбуття покарання і стягнути з засудженого на її користь в інтересах малолітньої ОСОБА_6 моральну шкоду розмірі 50 000 гривень 00 копійок, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м"якості, а тому є явно несправедливим. Так, районний суд визнав пом’якшуючою обставиною щире каяття засудженого, але ОСОБА_3, як на досудовому слідстві так і у судовому засіданні визнав вину лише по одному епізоду. Також, при стягненні моральної шкоди судом не враховано в достатній мірі фізичний біль, фізичні, душевні та моральні страждання її малолітньої дитини та наслідки, що можуть настати, у дитини після пережитого стався невротичний розлад сну, гостра реакція на стрес. Засуджений ОСОБА_3, вчиняючи відносно її малолітньої доньки розпусні дії, заніс їй інфекцію - кольпіт, у зв’язку з чим вона змушена лікувати дитину у лікарів: невролога, гінеколога, психолога, що підтверджується довідками дитячої поліклініки №4 Святошинського району м. Києва та довідкою жіночої консультації Центральної районної поліклініки Солом’янського району м. Києва. Судом призначено засудженому занадто м’яке покарання, так як засуджений вчиняв розпусні дії неодноразово, відносно малолітньої особи віком 5 років, вчинив тяжкий злочин, у вчиненому не розкаявся, йому повинно бути призначено покарання тільки у вигляді реального позбавлення волі, без звільнення від відбування покарання;
- адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить змінити вирок суду, застосувати до засудженого ОСОБА_3 положення ч.2 ст.84 КК України, звільнивши його від покарання за хворобою, оскільки висновки суду не відповідають вимогам закону і фактичним обставинам справи та особі засудженого, а саме: всі 5 епізодів, починаючи з 05.05.2009 р. по 08.07.2009 р. надумані. Засуджений ОСОБА_3 є особою похилого віку, дуже хворою людиною, розкаявся у вчиненому ним злочині. Він двічі вирішував покінчити життя самогубством. Один раз вішався, але за ним постійно ходить дружина, яка знайшла його і вернула до життя. Другий раз, саме після того, що сталося 01.08.2009 р., він отруївся але в лікарні спасли його, про що свідчить довідка.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію і просив скасувати вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, потерпілу ОСОБА_4 в інтересах малолітньої ОСОБА_6 та її представника-адвоката ОСОБА_5, які підтримали апеляцію представника малолітньої потерпілої, захисника - адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали доводи своєї апеляції, оцінивши досліджені матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає апеляції прокурора такою, що підлягає задоволенню, представника потерпілої ОСОБА_4 в інтересах малолітньої ОСОБА_6, такою, що підлягають частковому задоволенню, а апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 слід залишити без задоволення за таких підстав.
При розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено, визнав частково і пояснив, що він проживає у м. Гайворон разом зі своєю дружиною ОСОБА_8, на даний час являється пенсіонером. По сусідству з ним знаходиться будинок, який належить сім'ї ОСОБА_4, які проживають у м. Київ. На літній період сім’я ОСОБА_4 приїжджає до данного будинку. Разом з ОСОБА_9 на літо приїжджає її онучка ОСОБА_6, якій 5 років. Він неодноразово приходив до ОСОБА_4 і допомогав їм по господарству, вони допомагали йому , він давав фрукти дівчині Крістині, вони підтримували дружні стосунки.
26 липня 2009 року він знаходився на території свого подвір’я, приблизно о 19 годині до його подвір’я прибігла ОСОБА_6, яка приносила їм парасольку. Потім ОСОБА_6 два чи три рази знову прибігала до його двору. Він покликав її і посадив на свої коліна, потім своїми руками розпочав торкатися Крістіну за ноги для того, щоб отримати статеве задоволення. Потім він почав торкатися пальцем статевих органів Крістіни, від чого отримував статеве задоволення. Це продовжувалось на протязі від 2 до 5 хвилин, не більше. Після чого, дівчинка встала на ноги і сказала, що піде додому. Про те, що трапилось, він нічого нікому не розповідав. Через деякий час до нього прийшли матір дівчинки ОСОБА_4 і дід дівчинки ОСОБА_10, і запитали що трапилось і він сам все розповів. (а.с. 129). Відносно інших епізодів розбещення малолітньої ОСОБА_6 засуджений ОСОБА_3 вину не визнав.
Незважаючи на часткове визнання вини засудженим, його вина у вчинені злочину повністю підтверджується показаннями допитаної у ході судового слідства неповнолітньої ОСОБА_6., свідків ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_14, спеціаліста ОСОБА_15 (а.с. 129-135).
Так, малолітня ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що весною та літом 2009 року вона із бабусею проживала у м. Гайворон. По сусідству з ними проживав ОСОБА_3, до якого вона постійно ходила гратися, оскільки у них є курчата, котенята. Коли у бабусі був день народження, вона пішла до діда ОСОБА_3, як вона його називала, погратися. Він завів її у будинок, і коли бабуся ОСОБА_8 пішла спати до іншої кімнати , він на кухні доторкався до неї. Такі випадки були, коли бабуся залишила її саму, також на початку літа, в день , коли померла сусідка, коли бабуся поламала руку, а також 26.07.2009 року, після чого вона сказала матері.
Вина підтверджується показаннями ОСОБА_4, матері та законного представника малолітньої потерпілої, яка підтвердила, що зі слів доньки вона 26.07.2009р. вона дізналася про те, що 26.07.2009 р. підсудний вчинив щодо доньки злочинні дії, про що вона одразу ж повідомила матері. Також у цей день донька розповіла, що ОСОБА_3 вчиняв такі дії ще 5.05.2009р., 16.05.2009 р., 13.06.2009р., 22.06.2009р., 8.07.2009 р.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показала, що внучка ОСОБА_6 проживала разом із нею у м. Гайвороні з початку травня 2009 р. По сусідству проживає сім’я ОСОБА_3, з якими вони підтримували дружні стосунки, тому ОСОБА_6 постійно туди ходила гратися. % травня 2009 р. у неї був день народження, ОСОБА_3 приходили до них у гості, а потім підсудний узяв внучку до себе додому погратися. Через хвилин 10 він привів її, а крістіні попросила помити її і помастити кремом. 16 травня 2009р. вона допомагала сусідці на похоронах і внучка деякий час була дома сама. Коли після обіду вона кормила внучку, то та їй повідомила, що ОСОБА_3 її трогає та попросила помити та помастити кремом.13.06.2—9 р. ОСОБА_6 пішла до ОСОБА_3 гратися, повернулася через пів години , плакала та казала, що ОСОБА_3 її торкався та цілував. 22.06.2009р. вана допомагала на поминках у сусідки, а внучка була дома сама деякий час. Коли вона прийшла додому та сказала, що була у ОСОБА_3 , просила помити та помастити її кремом , бо їй було боляче. *.06.2009 р. вона поламала руку, того дня приїхала донька з Києва. ОСОБА_6 ходила до ОСОБА_3 і повернувшись також просила помити її. 26.06.2009 р. ОСОБА_6 ходила до ОСОБА_3 віднести парасольку. Принесла додому абрикос, полуниць, , та повернулася до них. Але згодом прийшла та повідомила дочці, - своїй матері, що ОСОБА_3 кожного разу торкається до неї, і як це відбувалося.
Також, вина засудженого підтверджується й іншими доказами, дослідженими у ході судового розгляду справи, а саме: висновком судово - психологічної експертизи від 27 серпня 2009 року (а.с.10), довідкою ДП №4 Святошинсткого району м. Київа від 8 вересня 2009 року (а.с.29), висновком судово - психологічної експертизи від 29 серпня 2009 року ( а.с.58).
На підставі достовірних і узгоджених між собою доказів районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, кваліфікувавши його дії як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Доводи засудженого про те, що такий випадок мав місце лише один раз суд обґрунтовано не прийняв до уваги, оскільки підстав для того, щоб критично оцінювати пояснення малолітньої ОСОБА_6 не вбачається, вони є послідовними, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які підтвердили факти перебування потерпілої у домоволодінні підсудного саме у той період, на який вказує ОСОБА_6, а також твердженнями ОСОБА_9, яка підтвердила факти скарг потерпілої на те, що підсудний її трогав, і вона мила її. Вказаний свідок деталізувала час вчинення злочинів , так 5.05.2009 р. у неї був день народження , 16.05.2009 р. , коли вона була на похороні у сусідки, 22.06.2009 р. вона була на поминках, а ОСОБА_6 залишилася дома на деякий час сама та була без нагляду, 8.07.2009 р. вона поламала руку та приїжджала донька із Києва , а потерпіла ходила у цей день до ОСОБА_3, 26.07.2009 р. ОСОБА_6 ходила до ОСОБА_3 щоб віднести парасольку. У цей день вона повідомила дочці – ОСОБА_4 про те, що робив підсудний із нею щоразу, коли вона до нього ходила. Доводи підсудного спростовуються також висновками судово-психологічної експертизи, згідно який потерпіла не схильна до фантазування, вона проявляє наслідки подій, які негативно відобразилися на її психіці та свідомості, які підтверджують , що події відбувалися із нею неодноразово, та можуть негативно вплинути на неї під час досягнення статевої зрілості та у дорослому житті.
У судової колегії немає підстав сумніватися у правдивості викладених свідчень та зібраних доказів, оскільки вони узгоджуються між собою та зібраними по справі доказами, частково визнаються самим засудженим.
Разом з тим, місцевий суд, звільняючи від покарання ОСОБА_3 на підставі ст.75 КК України не дотримався вимог ст.65 КК України про загальні засади призначення покарання, недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та конкретні обставини справи.
Так, вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції помилково визнав пом’якшуючу відповідальність обставину - щире каяття, оскільки засуджений ОСОБА_3 визнав себе винним частково, у вчиненні лише по одному епізоду пред’явленого обвинувачення. В той же час згідно зі ст..66 КК України щире каяття визнається обставиною, що пом’якшує покарання, якщо воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася, що по справі не вбачається.
Оцінивши в сукупності досліджені у ході судового слідства дані, що характеризують особу ОСОБА_3, який за місцем проживання характеризується позитивно , пенсіонер , одружений, вчинив тяжкий злочини, злочин вчинено відносно малолітньої дитини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_3 надто м’яке покарання, таке, що не відповідає меті виправлення та перевиховання.
На підставі викладеного, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, данні про особу ОСОБА_3, колегія суддів визнає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати за м’якістю призначеного покарання та призначити засудженому покарання у вигляді позбавлення волі. При цьому колегія враховує у якості пом’якшуючих обставин стан здоров’я підсудного, який страждає на -, а також похилий вік, у зв’язку із чим вважає за необхідне призначити покарання, яке є мінімальним за санкцією закону, за яким він визнаний винним. Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення підсудного та попередження нових злочинів.
Виходячи із викладеного, підстав для застосування ст..ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст..55 КК України позбавлення права займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише у тих випадках , коли вчинення злочину було пов’язане з посадою особи, яка вчинила злочин, або із заняттям нею певною діяльністю. Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 є пенсіонером, ні у даний час ні в минулому його робота чи діяльність ніяким чином не пов’язані із процесом виховання чи навчання дітей, злочин із посадою чи його діяльністю не пов’язаний, тому призначення додаткового покарання підсудному було необґрунтованим та підлягає у цій частині зміні, із нього слід виключити застосування додаткового покарання.
При вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, розмір і ступінь психічних страждань потерпілої, правильно стягнув з винного моральну шкоду на користь ОСОБА_4, яка представляє інтереси малолітньої ОСОБА_6, 5000 гривень 00 копійок та на користь ОСОБА_4 2000 гривень 00 копійок моральної шкоди.
Із засудженого стягнено 800 грн. за витрати на правову допомогу адвоката потерпілій, що не ґрунтується на законі, тому дана вказівка підлягає виключенню із вироку.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 372, 379 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляцію заступника прокурора Гайворонського району Кіровоградської області - задовольнити.
Апеляцію потерпілої ОСОБА_4 в інтересах малолітньої ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Апеляцію захисника засудженого-адвоката ОСОБА_16залишити без задоволення.
Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2009 року відносно ОСОБА_3 в частині призначеного покарання - скасувати.
Визнати винним та призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.156 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обчислювати з 19 січня 2010 року.
Виключити із резолютивної частини вироку суду вказівку на стягнення із засудженого витрат на правову допомогу адвоката у розмірі 800 грн.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді: