Єдиний унікальний номер 235/5191/18 Номер провадження 33/4804/1/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2018 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В., за участі секретаря судового засідання Ямчук О.М., Ільяшенка С.О., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо ОСОБА_2, за апеляційною скаргою останнього на постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 вересня 2018 року, якою

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, що народився у с. Перше Травня Красноармійського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) грн. 00 коп. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_2 09.08.2018 року о 06.50год., в порушення п.2.5 Правил дорожнього руху України, на автошляху М-04 Знам'янка -Луганськ-Ізварине (327км) керував транспортним засобом ВАЗ 211010 реєстраційний номер НОМЕР_1, з явними ознаками алкогольного сп'яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота) і від проходження медичного огляду на встановлення стану сп'яніння в медичному закладі та продування прибору газоаналізатор «Алкотест Драгер» відмовився в присутності двох свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5.

В апеляційній скарзі особа, притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 просить постанову судді першої інстанції скасувати, справу закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що суд неповно з'ясував обставини по справі, що мають значення, не дав належної оцінки матеріалам справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Вказує, що в порушення вимог п.8 наказу МВС України від 06.11.2015 №1376 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», ОСОБА_2 не надано другий примірник протоколу, на що суд не звернув уваги.

Зазначає, що суд посилається у своїй постанові на письмові пояснення свідків, які були складені працівником поліції, при цьому в судовому засіданні вказані свідки допитані не були, у зв'язку з чим, апелянт вважає за можливим поставити під сумнів пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 був в стані алкогольного сп'яніння або відмовився від проходження медичного огляду, наголошує, що стан сп'яніння визначався поліцейськими на свій розсуд, суб'єктивно.

Звертає увагу, що всупереч Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння...» № 1452/735 від 09.11.2015р., на прохання ОСОБА_2 надати документи, що підтверджують відповідність вимірюваної техніки та інші документи, вказані у вищевказаній інструкції поліцейський відмовився. Зазначає, що ОСОБА_2 запропонував інспектору поліції прослідувати до медичного закладу охорони здоров'я для здачі біологічного середовища для лабораторного дослідження на виявлення стану алкогольного сп'яніння, - від чого поліцейський відмовився, тобто апелянт не відмовлявся від проходження медичного огляду. Також, звертає увагу, що поліцейськими допущено порушення вимог ст. 266 КУпАП та Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння...», та не надано водію будь-якого направлення на огляд на стан сп'яніння.

Вказує, що того ж дня, тобто 09.08.2018 року о 11.15., ОСОБА_2 звернувся до КП «Дніпровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради та отримав висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркологічного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 16.08.2018 року. До Красноармійського міськрайонного суду Донецької області для розгляду цієї справи ОСОБА_2 прибув 25.09.2018р. о 13-00 год., оскільки на судовій повістці було нерозбірливо вказаний час, але з'ясувалось, що справу розглянуто о 8.00 год., тому особа, притягнута до адміністративної відповідальності не мала можливості надати до суду додаткові докази стосовно розгляду цього адміністративного матеріалу, а саме висновок КП «Дніпровський наркологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркологічного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 16.08.2018 року.

Крім вищевказаного зазначає, що на утриманні ОСОБА_2 перебувають дві неповнолітні дитини, одна з яких є інвалід; у особи є постійна потреба у користуванні транспортним засобом, яка викликана необхідністю відвезення дитини до місця навчання та забирати з навчання, також для здійснення лікування та відповідної медичної корекції здоров'я молодшої дитини.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши особу, притягнуту до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, дослідивши матеріали справи, прихожу до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Слід зазначити, що починаючи зі справ «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» «Лутц проти Німеччини» ЄСПЛ тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. У деяких справах проти України ЄСПЛ констатував порушення статей 6 і 7 Конвенції, а також ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції у справах про адміністративні правопорушення, як наприклад, у справах «Гурепка проти України», «Гурепка проти України (№ 2)», «Лучанінова проти України, «Вєренцов проти України» та інші. Таким чином, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ при розгляді справ про адміністративні правопорушення національні органи влади мають дотримуватися гарантій, притаманних кримінальному провадженню.

Тяжкість передбаченого санкцією частини 1 статті 130 КУпАП адміністративного стягнення в виді грошового стягнення в значному розмірі (більшому, ніж передбачений деякими нормами кримінального закону. Наприклад, санкція статті 286 ч.1 КК України передбачає максимальний штраф у розмірі 8500грн. та альтернативну можливість позбавлення спеціального права), обов'язкове позбавлення особи спеціального права, свідчить про те, що при розгляді справи про зазначений вид адміністративного правопорушення слід дотримуватись гарантій, притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від висунутого твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до загальної норми, викладеній в статті 256 КУпАП У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Більш детальні спеціалізовані вимоги щодо протоколу про адміністративне правопорушення викладені в Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі. Відповідно до п.п.1-2 Протокол про адміністративне правопорушення складається відповідно до статті 254 КУпАП. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому робиться відповідний запис, який засвідчується підписами двох свідків.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, як єдина підстава для розгляду справи про адміністративне правопорушення, вище вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 пояснив, що 9 серпня 2018 року він, дружина та його неповнолітня донька ОСОБА_10 направлялись в м. Дніпро, де навчається донька, щоби вирішити питання навчання в медичному коледжі, куди вони повинні були приїхати о 9.00год.. Біля 6.55 год. його на посту поліції зупинили працівники поліції, які запропонували пройти огляд на знаходження в стані алкогольного сп'яніння з допомогою алкотестера «Драгер». Він відмовився від цього, так як йому не були надані документи на цей технічний пристрій, але він погоджувався проїхати до медичного закладу, на що працівники поліції йому відмовили, направлення не видали та без його відома склали протокол про адміністративне правопорушення. Копію протоколу йому не видали, жодних прав не роз'яснювали. Крім того, у нього було вилучено посвідчення водія та видано тимчасове. Від керування автомобілем він усунутий не був, а поїхав далі в Дніпро, де з'явився з донькою в коледжі, об 11год. пройшов медичний огляд, згідно з яким у нього ознак алкогольного сп'яніння не виявлено. Він був тверезий, жодного спиртного не вживав, так як зранку потрібно було їхати в іншу область, тому вважав, що йому неправомірно пропонують пройти огляд.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що 9 серпня 2018 року він знаходився на посту 327-го кілометра дороги Знам'янка-Луганськ-Ізварине, відкіля мав їхати здавати екзамени. В цей час він та ще один мужчина був запрошений поліцейським для фіксування факту відмови водія від проходження огляду на стан сп'яніння. Коли він та згаданий мужчина зайшли в приміщення посту, то поліцейський назвав прізвище, ім'я водія, який уже знаходився в приміщенні, запитав чи відмовляється він від огляду. Мужчина сказав, що відмовляється. Всі, за виключенням водія, вийшли в іншу кімнату, де був складений протокол. В його присутності водій не відмовлявся від підпису протоколу, його права водію не роз'яснювались, пройти огляд саме з допомогою «Драгеру» в його присутності водію не пропонувалось. Запитуючи водія про його бажання пройти огляд, поліцейський не уточнював який саме огляд - за допомогою технічного пристрою чи в медичному закладі.

Таким чином, свідок ОСОБА_4 спростував дані, що містяться в його поясненнях та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо того, що в його присутності ОСОБА_2 відмовився від продуття алкотестеру, від підпису та дачі пояснень в протоколі, щодо роз'яснень прав та обов'язків та відповідальності за ст. 130 КУпАП.

Свідка ОСОБА_5 суд неодноразово викликав в судове засідання,але він через хворобу не з'явився.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що 9 серпня 2018 року чоловік ОСОБА_2 та вона везли в м. Дніпро доньку ОСОБА_10 до медичного коледжу. На поліцейському посту їх зупинили, чоловікові запропонували пройти до будівлі. По виходу він сказав, що йому запропонували продукти алкотестер, але він відмовився, так як йому не надали сертифікати, він (ОСОБА_2) запропонував проїхати в медичний заклад, але йому було відмовлено. Оскільки чоловікові дали тимчасове посвідчення водія, то вони вирішили їхати далі, до м. Дніпра, так як була необхідність з'явитись до медичного коледжу для оформлення навчання доньки. По приїзду відразу ж направились до наркологічного диспансеру, чоловік пройшов огляд на стан сп'яніння.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що він, як працівник поліції, складав протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 ч.1 КУпАП стосовно ОСОБА_2, який відмовився проходити огляд на стан сп'яніння за допомогою спеціальних технічних засобів та від огляду в медичному закладі. ОСОБА_2 також відмовився підписувати протокол про адміністративне правопорушення, отримувати копію протоколу в присутності понятих. В цілому наряд поліції, який чергує на посту М-04 Знам'янка- Луганськ-Донецьк користується алкотестером «Драгер», повіреним до 7.11.2018 року. ОСОБА_2 був відсторонений від керування шляхом словесної заборони. Йому здається, що водій ще біля двох годин стояв біля посту, а тоді поїхав далі.

Аналізуючи пояснення свідка ОСОБА_7, слід відзначити, що в цілому він добре не пам'ятає події 9.08.2018 року саме з ОСОБА_2, оскільки допускає плутанину в деталях (порядок запрошення понятих, складення протоколу, тощо, які суперечать іншим дослідженим доказам), а пояснення дає про те, як він зазвичай діє в ситуації, що сталась з ОСОБА_2.

Відповідальність за статтею 130 КУпАП настає за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп'яніння.

Порядок огляду на стан сп'яніння визначається Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України, МОЗ України 9.11.2015 року № 1452/735 та зареєстрованою в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858 (далі-Інструкція).

Відповідно до п.2 розділу 1 цієї Інструкції огляду на стан сп'яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп'яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Таким чином, огляду підлягають тільки ті водії, які мають хоча б одну із вказаних ознак.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 мав різкий запах алкоголю з порожнини рота.

Разом з тим, таке твердження протоколу спростовується уже наведеними в постанові поясненнями ОСОБА_2, ОСОБА_6 Крім того, свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що ознак алкогольного сп'яніння у ОСОБА_2 він не спостерігав, запаху алкоголю не чув.

Більше того, і в поясненнях, відібраних за невідомої дати ( дата відібрання відсутня) ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не стверджували, що водій ОСОБА_2 мав ознаки алкогольного сп'яніння.

В судовому засіданні встановлено, що після складення протоколу про адміністративне правопорушення та отримання тимчасового посвідчення водія ОСОБА_2 поїхав далі, до м. Дніпра, яке знаходиться на відстані більше 100 км від місця зупинки. Видаються також логічними пояснення ОСОБА_2, ОСОБА_6 про те, що вони везли неповнолітню доньку з Донецької області до м. Дніпра на екзамен для вступу до навчального закладу ( її вступ до КВНЗ «Дніпровський базовий медичний коледж» з 1.09.2018 року підтверджено довідкою), необхідно було проїхати декілька блок-постів, і батько не міг знаходитись у стані алкогольного сп'яніння, так як це суперечить здоровому глузду. І, навпаки, видаються нелогічними дії поліцейського, який дозволив в подальшому керувати автомобілем водію з явними ознаками алкогольного сп'яніння, з пасажирами в салоні.

Крім того, пояснення ОСОБА_2 підтверджуються висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, видана 16.08.2018 року «Комунальне підприємство «Дніпропетровський наркологічний диспансер», з якої вбачається, що 9.08.2018 року об 11.15 год. лікарем ОСОБА_9 був оглянутий ОСОБА_2 на стан алкогольного сп'яніння, ознак сп'яніння не виявлено.

Звертає увагу і той факт, що в Акті огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2 до вищезазначеної Інструкції) відсутнє заповнення строки «огляд проведений у зв'язку з виявленими ознаками», тобто не зазначені ознаки сп'яніння.

Як вбачається з протоколу свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, чиї прізвища зазначені в протоколі, не підписали його та своїми підписами не завірили факт відмови ОСОБА_2 від підпису протоколу, від отримання копії протоколу.

Більше того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що протокол в присутності ОСОБА_2 не складався, ОСОБА_2 знаходився в іншій кімнаті і в його (ОСОБА_4) присутності він не відмовлявся від підпису протоколу та отримання його копії, права, передбачені статтею 268 КУпАП водію не роз'яснялись.

За таких обставин, так як ставити під сумнів показання свідка ОСОБА_4, якими він підтверджує пояснення ОСОБА_2 щодо обставин складення протоколу про адміністративне правопорушення, у суду немає, слід вважати, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням процесуальних норм, а тому він не може бути визнаний допустимим доказом в справі.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що ОСОБА_2 перебував з ознаками алкогольного сп'яніння, крім тверджень в протоколі про адміністративне правопорушення, який не відповідає вимогам закону, а тому не може бути допустимим доказом, як підстава для пропозиції працівника поліції пройти будь-який огляд на стан алкогольного сп'яніння. Відсутність таких ознак позбавляє поліцейського можливості пропозиції пройти огляд на стан сп'яніння відповідно до вищенаведених положень Інструкції.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту з'ясування всіх обставин справи, внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення. В зв'язку з цим постанова судді підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 вересня 2018 року, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП щодо ОСОБА_2 на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: