ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/690/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,

з участю секретаря судового засідання Копанишин Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Гаврилко С.Є.,

час ухвалення рішення: 15:27:39,

місце ухвалення рішення - м. Ужгород,

дата складання повного тексту рішення - 06.08.2018,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, яким просив: визнати незаконними та скасувати накази начальника Чопського прикордонного загону від 04.04.2018 року № 237-аг «Про результати проведення службового розслідування», від 13.04.2018 року за № 94-ос «По особовому складу», від 16.04.2018 року № 96-ос «По особовому складу»; поновити його на військовій службі на попередньо займаній посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Тиса» І категорії (тип Б) (з місцем дислокації в населеному пункті Соломоново) та включити у списки особового складу; стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення та матеріальне забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що відповідачем доведено суду факт наявності у ОСОБА_1 поряд із громадянством України, громадянства іншої держави, а саме Угорщини. В свою чергу, позивач не надав суду доказів, які б свідчили, що інформація, зазначена у відповіді Спільного контактного пункту «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області ОСОБА_4 від 21.03.2018 року № 15000-100/440/2018.Megk, не відповідає дійсності чи стосується іншої особи, тобто позивачем не спростовано зазначену інформацію. Також суд зазначив, що позивачем було підтверджено інформацію, що зазначена у вказаній відповіді, зокрема щодо його матері. У зв'язку із отриманням позивачем громадянства Угорщини, складанням 29.04.2015 року у Генеральному консульстві Угорщини в м. Ужгороді присяги, останнім порушено військову присягу, зокрема в частині бути вірним і відданим народу України та неухильного дотримання Конституції і законів України. Крім того, на переконання суду, внаслідок набуття громадянства іншої держави позивач не зможе належно виконувати обов'язки з охорони державного кордону України. Також суд вважає, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю здійснено за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази винесені правомірно.

Рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, вважає, що воно ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Просить рішення скасувати і ухвалити нове, яким позов задовольнити.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що він не звертався до компетентних органів Угорщини із заявою про надання йому громадянства цієї держави. Інформація, зазначена у відповіді від 21.03.2018 року Спільного контактного пункту «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області ОСОБА_4, не є належним та допустимим доказом наявності у нього громадянства Угорщини, оскільки цей пункт не уповноважений надавати інформацію з приводу громадянства, а створений з метою взаємодії та обміну інформацією з питань охорони спільної ділянки державного кордону. Також із змісту цієї відповіді неможливо ідентифікувати особу, якої він стосується, а відповідач не здійснив жодних дій щодо уточнення даної інформації. Жодних інших доказів, які б підтверджували факт набуття ним громадянства Угорщини, відповідач не надав. Крім того, на думку позивача, відповідач не дотримався порядку накладення дисциплінарного стягнення, не встановив всіх обставин, не отримав доказів порушення ним вимог законодавства, а також не врахував обставин, які його характеризують, а саме позитивну характеристику, належне виконання службових обов'язків тощо, а без їх врахування звільнення не може вважатись законним. Також оскаржені накази не містять опису допущених ним порушень, а висновок службового розслідування має лише інформаційно-аналітичний характер.

Чопський прикордонний загін подав відзив на апеляційну скаргу, в якому виклав свої заперечення проти вимог та доводів апеляційної скарги, зазначив, що рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встанови суд, ОСОБА_1 з 1993 року проходив військову службу в органах охорони державного кордону України, а також перед вступом на військову службу склав військову присягу. Останньою посадою позивача перед звільненням була посада молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Тиса» І категорії (тип Б) (з місцем дислокації в населеному пункті Соломоново).

Наказом начальника Чопського прикордонного загону № 237-аг від 04.04.2018 року «Про результати проведення службового розслідування» ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника 94 прикордонного загону 13.04.2018 року № 94-ос ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Підставою слугувало подання до звільнення від 12 квітня 2018 року та наказ начальника Чопського прикордонного загону № 237-аг від 04 квітня 2018 року «Про результати проведення службового розслідування».

Наказом начальника 94 прикордонного загону за № 96-ос «По особовому складу» від 16.04.2018 року ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення з 16 квітня 2018 року та направлено на військовий облік до Ужгородського об'єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області.

Колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про правомірність оскаржених наказів відповідача з таких підстав.

Відповідно до наказу начальника Чопського прикордонного загону від 09.02.2018 року № 106-аг було призначено службове розслідування, яке наказом від 06.03.2018 року № 160 було продовжено до 03.04.2018 року. Вказане службове розслідування було призначене у зв'язку із тим, що 07 лютого 2018 року від Управління служби безпеки України в Закарпатській області на адресу начальника Чопського прикордонного загону надійшла інформація, що потребує додаткової перевірки, стосовно військовослужбовця Чопського прикордонного загону, який можливо всупереч чинному законодавству України набув громадянства Угорщини за спрощеною процедурою. Зокрема, громадянин України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в період з 2012 до 2016 року набув угорського громадянства за спрощеною процедурою та отримав відповідні документи, а саме паспорт громадянина Угорщини.

За результатом даного службового розслідування був складений висновок службового розслідування від 03.04.2018 року. Даним висновком службового розслідування, зокрема, встановлено факт набуття громадянства іноземної держави (Угорщини) військовослужбовцем відділу прикордонної служби «Тиса» Чопського прикордонного загону прапорщиком ОСОБА_1 У висновку зазначено, що позивачем порушено вимоги ст. ст. 9, 11, 12, 49 розділу 1 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України (ст. 9: Військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутам Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами; ст. 11 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету територіальної цілісності та недоторканності... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; ст. 12: про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання службових обов'язків, військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; ст. 49: Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому; ст. 4 розділу 1 Дисциплінарного Статуту Збройних України: військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, що виразилося у набутті ним 29.04.2015 року громадянства іноземної держави та не здійсненні доповіді безпосередньому начальникові.

Під час службового розслідування на запит відповідача було отримано інформацію Спільного контактного пункту «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області ОСОБА_4 № 15000-100/440/2018 від 21.03.201, в якій зазначено, що відповідно до інформації Головного відділу реєстрації актів цивільного стану та громадянства у м. Будапешт ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, м. Ужгород (мати - ОСОБА_5) 27.11.2014 року подав звернення у Генеральне консульство Угорщини в м. Ужгород на отримання громадянства по спрощеній процедурі. Вищевказаному громадянину Президентом країни 23.03.2015 року було надано громадянство. Відділом імміграції та громадянства було дозволено змінити ім'я з ОСОБА_1 на ОСОБА_1. Даний громадянин склав присягу 29 квітня 2015 року в Генеральному консульстві Угорщини в м. Ужгороді і таким чином отримав угорське громадянство.

Під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 надав пояснення, відповідно до яких останній підтвердив, що ОСОБА_5 є його матір'ю. Водночас заперечив факт звернення з метою отримання громадянства Угорщини та отримання такого.

Однак, незважаючи на невизнання позивачем зазначених вище фактів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт отримання ним громадянства Угорщини встановлений і доведений належним чином, зважаючи на таке.

Як вбачається з інформації, наданої Спільним контактним пунктом «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області ОСОБА_4, вона стосується громадянина України ОСОБА_1, (який після отримання громадянства Угорщини змінив ім'я на ОСОБА_1), ІНФОРМАЦІЯ_2, матір'ю якого є ОСОБА_5.

На думку колегії суддів, зазначені вище анкетні (особисті) дані, а саме прізвище, ім'я та по-батькові особи, якій надано громадянство, і його матері, дата народження та місце проживання, в своїй сукупності дозволяють достовірно ідентифікувати особу і встановити, що особа, про яку йдеться у відповіді вказаного контактного пункту, є саме позивачем у справі. Також, як правильно зауважив суд першої інстанції, позивач не надав суду доказів, які б свідчили, що інформація, зазначена у відповіді, не відповідає дійсності чи стосується іншої особи.

Щодо доводів позивача про те, що Інформація, вказана у відповіді від 21.03.2018 року Спільного контактного пункту «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області ОСОБА_4, не є належним та допустимим доказом наявності у нього громадянства Угорщини, оскільки цей пункт не уповноважений надавати інформацію з приводу громадянства, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначений пункт створений відповідно до протоколу між Адміністрацією Державної прикордонної служби України і Поліцією Угорщини про співробітництво в Спільному контактному пункті «Захонь», підписаного 30.11.2016 року, який набув чинності для України 30.12.2016 року. Як зазначено в преамбулі цього протоколу, він підписаний сторонами з метою створення та забезпечення функціонування спільного контактного пункту на українсько-угорському державному кордоні, призначеного для організації взаємодії, обміну інформацією та координації виконання спільних заходів у питаннях охорони спільної ділянки державного кордону, а також забезпечення узгоджених спільних заходів в інтересах протидії протиправній діяльності на спільному державному кордоні.

Одним із напрямків взаємодії сторін згідно з ст. 3 цього Протоколу, на яку також посилається позивач, є, зокрема, обмін інформацією, яка безпосередньо стосується охорони державного кордону.

Враховуючи мету підписання цього протоколу компетентними органами з охорони державного кордону України і Угорщини та напрямки взаємодії, які описані вище, в контексті спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що інформація, наведена у зазначеній вище відповіді Спільного контактного пункту «Захонь» від 21.03.2018 року, безпосередньо стосується охорони державного кордону України.

Також колегія суддів враховує, що контактний пункт «Захонь» є підрозділом Управління поліції в області ОСОБА_4 (Угорщина), у відповіді від 21.03.2018 року вказане джерело запитуваної інформації, а саме міститься посилання на інформацію, надану Головним відділом реєстрації актів цивільного стану та громадянства м. Будапешт, тобто компетентного органу з питань громадянства Угорщини, а сама відповідь підписана начальником центру майором поліції Матрагеді Шандор. Крім того, згідно із запитом Чопського прикордонного загону від 30.03.2018 року № 27/127 і зазначеною відповіддю, інформація щодо ОСОБА_1 запитувалась і надавалась саме в зв'язку з проведенням службового розслідування відносно останнього.

Враховуючи наведене вище, а саме, що відповідь Спільного контактного пункту «Захонь» від 21.03.2018 року надана компетентним органом Угорщини на офіційний запит Чопського прикордонного загону, підписана керівником органу, у якого запитувалась інформація та містить посилання на джерело її походження, а також у самій відповіді відсутнє застереження, що контактний пункт не є компетентним органом у питаннях запитуваної інформації (як, наприклад, у відповіді Генерального консульства Угорщини у м. Ужгороді на аналогічний запит Чопського прикордонного загону від 12.02.2018 року № 62/1046), колегія суддів вважає безпідставним твердження позивача про те, що зазначена відповідь є неналежним доказом наявності у нього громадянства Угорщини.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність належними та достатніми доказами факту набуття ОСОБА_1 23.03.2015 року громадянства Угорщини.

Щодо підстав звільнення позивача з військової служби в зв'язку з набуттям ним громадянства Угорщини, співмірності застосованого до позивача заходу дисциплінарного стягнення вчиненому ним порушенню, а також порядку його застосування колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Верховної Ради України від 06.12.1991 року № 1936-XII затверджено Військову присягу, яка має наступний текст: «Я, (прізвище, ім'я та по батькові), вступаю на військову службу і урочисто клянусь народу України завжди бути вірним і відданим йому, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, накази командирів, неухильно дотримуватись Конституції і законів України, зберігати державну і військову таємницю. Я клянусь захищати українську державу, непохитно стояти на сторожі її свободи і незалежності. Я присягаю ніколи не зрадити народу України».

Відповідно до ст. 4 Конституції України та ст. 2 Закону України «Про громадянство в Україні» в Україні існує єдине громадянство.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що у зв'язку із отриманням позивачем 23.03.2015 року громадянства Угорщини та складанням ним 29.04.2015 року у Генеральному консульстві Угорщини в м. Ужгороді присяги, останнім порушено військову присягу в частині завжди бути вірним і відданим народу України та неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Також відповідно до п. 6 ст. 1 та п. 1 ст. 4 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовий обов'язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні. У випадках, передбачених законом, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, можуть у добровільному порядку (за контрактом) проходити військову службу у Збройних Силах України. Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Статтею 2 цього Закону встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 9 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 11 цього Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Також відповідно до ст. 12 цього Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Враховуючи поведінку позивача в контексті зазначених вище норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв'язку із отриманням позивачем громадянства Угорщини та складанням 29.04.2015 року у Генеральному консульстві Угорщини в м. Ужгороді присяги, останнім не виконано покладених на нього обов'язків, передбачених ст. ст. 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема, в частині свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, а також обов'язку доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов'язків. Відповідно, наведеним підтверджується факт службової невідповідності позивача.

Також з врахуванням наведеного вище колегія суддів дійшла висновку, що набуття позивачем громадянства Угорщини та складення ним присяги у Генеральному консульстві Угорщини в м. Ужгороді є очевидно несумісним з проходженням ним військової служби в Україні, оскільки саме набуття ним поряд з громадянством України громадянства іноземної держави, неповідомлення про це керівництва та подальше заперечення цього факту дискредитує звання та імідж військовослужбовця Державної прикордонної служби України та самої служби, слугує негативним прикладом для інших військовослужбовців, а також набуття ним громадянства іншої держави відповідно до ст. 19 Закону України «Про громадянство України» може бути підставою для втрати громадянства України.

На думку колегії суддів, наведені вище обставини є достатньою підставою для звільнення позивача із військової служби, а інші обставини, зокрема, позитивна характеристика, відсутність непогашених дисциплінарних стягнень, не можуть бути підставами для застосування іншого, більш м'якого стягнення.

Також колегія суддів враховує, що порядок накладення дисциплінарних стягнень та порядок їх виконання врегульовано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV.

Так, відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з ст. ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення, зокрема, стосовно прапорщиків, молодших та старших офіцерів у вигляді: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді, пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання прапорщик (мічман) із звільненням із військової служби.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту встановлено строки накладення дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

А відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Пунктом 9 «Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005 року №116, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.03.2005 року за № 294/10574, визначено, що начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку.

Таким чином, права начальника Чопського прикордонного загону (Командир полку (корабля 1 рангу), бригади) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих прапорщиків (мічманів) визначені статтею 65 Дисциплінарного статуту, а саме: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність.

З системного аналізу вказаної норми судом резюмується, що дисциплінарне стягнення, накладене на позивача, а саме звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, відповідає військовому званню прапорщик. Начальник Чопського прикордонного загону діяв у межах дисциплінарної влади, наданої Дисциплінарним статутом Збройних сил України.

Також відповідно до норм п. «б» ч. 2, п. «е» ч. 6 та п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті; контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність; під час дії особливого періоду військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами «в», «г», «е», «є», «и» частини шостої та пунктами «в», «г», «е», «є» частини сьомої цієї статті.

Частиною 9 ст. 26 цього Закону встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п. 280 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Як зазначено вище, відповідно до п. «е» ч. 6 та ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

Згідно з ч. 2 ст. 24 цього Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ст. 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Таким чином, як правильно зазначив суд першої інстанції, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту, у зв'язку з чим звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до п. «є» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази винесені правомірно.

Також колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення позову в частині вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними від вимоги про скасування зазначених наказів.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року у справі № 807/375/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або розгляд справи (вирішення питання) здійснювався без повідомлення (виклику) учасників справи - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов

судді Л. Я. Гудим

В. В. Святецький

Повне судове рішення складено 13.11.2018 р.