П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/4772/18

Головуючий у 1-й інстанції: Федіна А.В.,

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

15 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року (час ухвалення рішення - 15 год. 30 хв., місце ухвалення рішення - м.Чернівці, дата складання повного тексту- 07.09.2018 року) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року позивач звернувся до суду з позовом та просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримати його з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 03 год.00 хв. 06 вересня 2018 року.

Вказував на те, що відповідач був затриманий о 03 год. 00 хв. 06.09.2018 року спільною міжвідомчою групою у складі МОРВ «Чернівці» та ВБКОЗ СБУ в Чернівецькій області на західній околиці н.п. Рингач, Новоселицького району, Чернівецької області за спробу незаконного перетинання державного кордону із України до Румунії поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України в складі групи осіб.

В ході з'ясування обставин вчиненого відповідачем правопорушення було встановлено, що останній прибув в Україну літаком та в м.Одеса у нього викрали документи, у зв'язку з чим він звертався до міграційної служби з метою легалізації на території України та, отримавши відмову, поїхав в м.Київ, де познайомився з земляками з якими поїхали в м.Чернівці, маючи надію набутити право на проживання у вказаному місці.

Вказував на те, що відповідач обрав незаконний спосіб потрапляння до країн Західної Європи, а державу України використав виключно як транзитну країну. Обґрунтованими підставами вважати, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про його примусове повернення

Вважає, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення, оскільки він свідомо порушив законодавство України з прикордонних питань, має намір незаконно потрапити до країн Європейського Союзу, у нього відсутні кошти для придбання квитків та документи, а також він немає родичів чи близьких знайомих, які проживають в Україні.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого судді по справі, перевіривши правильність висновків суду у межах доводів апеляційної скарги, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судом встановлено, що 06.09.2018 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 був затриманий за спробу незаконного перетину державного кордону України з Румунією поза встановленими пунктами пропуску в складі групи осіб.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як правопорушення передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, про що складений протокол про адміністративне правопорушення.

На підтвердження позовних вимог позивач зазначив, що відповідач є порушником законодавства України з прикордонних питань, обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, а тому він підлягає примусовому видворенню, що і стало підставою для звернення до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем, на якого відповідно до вимог ст.ст.9, 77 КАС України покладено обов'язок доказування, не надано суду належних та допустимих доказів наявності сукупності обставин передбачених ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» для видворення відповідача та ст. 289 КАС України, які дають підстави для застосування такого заходу як затримання відповідача з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Аналогічна правова позиція висвітлена в постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 743/432/16-а.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Разом з тим, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що відповідним компетентним органом було прийняте рішення про примусове повернення відповідача та існують обґрунтовані підстави вважати, що останній буде ухилятись від виконання такого рішення.

Наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП складений відносно відповідача не можна вважати належним та допустимим доказом його вину у вчиненні вказаного правопорушення тобто доказом незаконного перетинання чи спроби незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, оскільки такі обставини можуть бути встановлені лише постановою суду, яка набрала законної сили. Наведенні обставини узгоджуються також з правовим принципом презумпції невинуватості, що закріплений в ст.62 Конституції України.

Як наслідок наведеного не підлягають задоволенню також вимоги позивача про затримання відповідача з метою його ідентифікації, оскільки клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується в одному провадженні, а тому відсутність підстав для видворення є наслідком відсутності підстав для затримання.

При цьому, суд також враховує п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93 відповідно до якого будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем, на якого відповідно до вимог ст. ст. 9, 77 КАС України покладено обов'язок доказування, не надано суду належних та допустимих доказів наявності сукупності обставин передбачених ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» для видворення відповідача та ст. 289 КАС України, які дають підстави для застосування такого заходу як затримання відповідача з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Скаржник не надав до суду належних доказів, наявності факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.