Номер провадження: 11-кп/785/982/18

Номер справи місцевого суду: 522/11390/17

Головуючий у першій інстанції Попревич В. М.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Джулая О.Б.,

за участю: секретаря с/з Пойзнер В.Є.,

прокурора Романець Ю.В.,

захисника Паук А.І.,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Кічука Ю.В. на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12017161500000951 від 06 квітня 2017 року,відносно

ОСОБА_4, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шолудьки, Немирівського району, Вінницької області, громадянин України, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, інвалід ІІІ групи, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

ОСОБА_5, що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Брацлавка, Немирівського району, Вінницької області, громадянин України, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України та їм призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік кожному;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки кожному.

На підставі ст.70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань остаточно визначено покарання обвинуваченим у виді позбавленням волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладенням на них обов'язків відповідно до ст.76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 05 квітня 2017 року приблизно о 20 години 30 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5, тобто групою осіб, знаходячись в автомобілі «Ніссан Максіма», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, з погрозою застосування фізичного насилля, запропонував потерпілому ОСОБА_7 сісти до вищезазначеного автомобілю.

Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_5, за попередньою змовою, умисно з корисливих мотивів погрожували ОСОБА_7 фізичною розправою, що загрожує його життю та здоров'ю, та вимагали з потерпілого грошові кошти у розмірі 50 000 грн., зачинили автомобіль тим самим обмежили рух потерпілого та надягли на праву руку наручники, пристебнувши ОСОБА_7 до ручки пасажира з метою подальшого його утримання у салоні вказаного автомобілю, тим самим незаконно позбавили волі потерпілого.

Утримуючи потерпілого в автомобілі ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 погрожували фізичною розправою потерпілому, та запропонували ОСОБА_7 подзвонити своїй матері, ОСОБА_8 з метою того, щоб остання знайшла гроші та передала їх ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що потерпілий ОСОБА_7 в подальшому і зробив.

Через деякий час ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_7 приїхали до місця мешкання останнього, де були затримані співробітниками поліції.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та постановленим із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню у зв'язку із невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м'якість.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5, захисника Паука А.І., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідний припис міститься і в положеннях ч.4 ст.107 КПК України, згідно з яким фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

В суді першої інстанції технічна фіксація розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 здійснювалася на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався технічний носій - компакт диск.

З матеріалів справи вбачається, що протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Приморського районного суду м.Одеси від 21.06.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12017161500000951 від 06 квітня 2017 року, був розподілений судді-доповідачу Попревичу В.М.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21 червня 2017 року у зазначеному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання на 26 червня 2017 року о 10:30 годині.

Однак, під час дослідження матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що в матеріалах провадження на 18-му аркуші справи наявна ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2017 року, з тексту якої вбачається, що 01 листопада 2017 року проводилось підготовче судове засідання, за результатами якого було прийнято рішення призначити судовий розгляд справи на 08 листопада 2017 року.

Апеляційний суд звертає увагу, що журнал судового засідання 01.11.2017 року (а.с.16) не оформлений належним чином, оскільки не завірений підписом секретаря судового засідання Торчинською О.О., за участю якої відбувалось дане судове засідання.

Згідно з п.п.3, 4 ч.1 ст.73 КПК України секретар судового засідання забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами, веде журнал судового засідання.

Фіксація судового процесу кримінального провадження №12017161500000951 проводилась судом першої інстанції з грубими порушеннями приписів КПК України, оскільки в матеріалах провадження містяться лише 2 журнали судового засідання, один з яких не підписаний секретарем та один компакт-диск з фіксацією останнього судового засідання, яке відбулося 16.05.2018 року, під час якого обвинувачені дали свої пояснення щодо фактичних обставин кримінального провадження, були проведені судові дебати та проголошений вирок.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали та записи фіксування за допомогою технічних засобів судових засідань, які проводилися в період з 08 листопада 2017 року по 16 травня 2017 року.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Положеннями графи 3 Розділу 4 КПК України передбачена процедура судового розгляду та дії суду, які направлені на забезпечення та реалізацію прав учасників кримінального провадження, зокрема, роз'яснення судом права відводу, повідомлення про права та обов'язки особам, які беруть участь у справі, роз'яснення обвинуваченому суті обвинувачення, визначення обсягу доказів та порядку їх дослідження.

Відсутність журналів та записів фіксування за допомогою технічних засобів судових засідань в матеріалах кримінально провадження не дають апеляційному суду можливостей перевірити дотримання судом першої інстанції зазначених вимог щодо відповідності процесу судового розгляду порядку, встановленого нормами КПК України.

Разом з цим апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом були порушені права потерпілого, оскільки судовий розгляд проводився без його участі.

Так, на аркуші кримінального провадження № 39 міститься фотокопія заяви потерпілого ОСОБА_7, в якій він просив суд першої інстанції провести судовий розгляд за його відсутності та залишив питання про призначення покарання обвинуваченим на розсуд суду.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскаржений вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

У разі, якщо суд першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження дійде висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України, то необхідним є врахувати доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Кічука Ю.В. - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12017161500000951 від 06 квітня 2017 року, у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

О.О. Толкаченко                         О.В. Копіца                        О.Б. Джулай