ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року                                                                             Справа № 906/103/16 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від стягувача: ОСОБА_1- арбітражний керуючий (ліквідатор)  

                        ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 02.04.2018р.

від боржника: не з'явився

від ВДВС: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М", м.Черкаси

на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 08.12.17р. суддею Лозинською І.В. о 10:55 год. у м.Житомирі

у справі № 906/103/16 

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М", м.Черкаси

до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро", с.Торчин, Коростишівського району Житомирської області  

про стягнення 1036342,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" про стягнення 1036342,90грн. скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор. Інвест. Агро" (вх.№02-19/165/17 від 01.11.2017) задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області щодо не вчинення дій по закінченню виконавчого провадження з виконання ухвали Господарського суду Житомирської області №906/103/16 від 26.05.2015р., реєстраційний номер виконавчого провадження №53746556.

Зобов'язано Коростишівський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області вчинити дії по закінченню виконавчого провадження з виконання ухвали Господарського суду Житомирської області №906/103/16 від 26.05.2015р., реєстраційний номер виконавчого провадження №53746556  шляхом винесення відповідної постанови.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Родень-М" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест.Агро" на бездіяльність Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області - відмовити повністю. Також, просить зупинити дію ухвали господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16. Крім того, просить судові витрати покласти на ТОВ "Гор. Інвест. Агро". Також, одночасно з апеляційною скаргою, скаржник заявив клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає ухвалу місцевого господарського суду незаконною та необґрунтованою, такою, що постановлена з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що Господарським судом Житомирської області не було забезпечено в повній мірі процесуальної можливості для участі ТОВ "Родень-М" у розгляді скарги, зокрема й дослідженні тих документів, які подаються іншими учасниками у справі. Так, зауважує, що у ТОВ "Родень-М" відсутні копії ухвали Господарського суду Житомирської області від 02.11.2017р. та від 21.11.2017р. у справі №906/103/16, якими суд призначав та відповідно відкладав розгляд справи на відповідні дати 21.11.2017р. та 08.12.2017р. (ухвала від 21.11.2017р. про відкладення розгляду скарги не була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень);

- звертає увагу на те що, зі змісту ухвали Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 вбачається, що до суду електронною поштою надійшли такі документи як: заперечення на заяву боржника від Коростишівського РВ ДВС - 07.12.2017р., та заява про долучення до матеріалів справи договорів поруки від 17.05.2017р., 22.03.2017р. та договору про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р. - 08.12.2017р.;

- зазначає, що документи від ТОВ "Гор.Інвест Агро", на підставі яких суд фактично прийняв оскаржувану ухвалу були подані в день засідання (при чому надійшли електронною поштою), що позбавляло можливість для ТОВ "Родень-М" завчасно ознайомитись із їх змістом та користуючись процесуальними правами закріпленими в ст.22 ГПК України, навести свої міркування щодо поданих доказів та викласти свої заперечення проти них;

- зауважує, що ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.11.2017р. у справі №906/103/16 було прийнято до розгляду та призначено судове засідання на 21.11.2017р. о 10год. 30хв.. Пунктом 3 резолютивної частини ухвали було зобов’язано ТОВ "Гор.Інвест Агро" надати господарському суду, зокрема, належні докази щодо сплати стягувану коштів за мировою угодою від 17.05.2016р., затвердженою ухвалою господарського суду від 26.05.2016р.. Пунктом 5 резолютивної частини було зобов’язано ТОВ "Родень-М" надіслати на адресу господарського суду належні докази отримання від боржника коштів за мировою угодою від 17.05.2016р., затвердженою ухвалою господарського суду від 26.05.2016р.;

- вказує, що в той же час, ні до 21.11.2017р. (дати першого засідання по розгляду скарги), ні станом на 08.12.2017р. (дати прийняття судом оскаржуваної ухвали) належні докази сплати стягувану коштів за мировою угодою від 17.05.2016р. від ТОВ "Гор.Інвест Агро" подано не було (належними та допустимими в даному випадку доказами можуть бути виключно платіжні документи);

- додає, що ТОВ "Родень-М" такі документи теж не подавало і не могло подати, оскільки сам факт сплати коштів на користь ТОВ "Родень-М" від ТОВ "Гор.Інвест Агро" - відсутній, що також  підтверджується документами наявними у ТОВ "Родень-М";

- зауважує, що копію договору поруки від 17.05.2016р., від 22.03.2016р. та угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р. подано ТОВ "Гор.Інвест Агро", яке не виступало стороною жодного із поданих договорів, а отже не могло підтвердити відповідність вказаних договорів оригіналам. Суд, виходячи зі змісту ухвали від 08.12.2017р., оригінали вказаних документів не досліджував та не витребовував;

- покликається на те, що зі змісту поданих копій документів, вбачається, що засвідчувальний напис вичинявся ТОВ "Кузьминецьке", яке не е учасником у справі №906/103/16, суд в процесі розгляду скарги ТОВ "Гор.Інвест Агро" також не залучив вказане товариство до розгляду скарги, хоча зі змісту поданих від ТОВ "Гор.Інвест Агро" документів вбачається, що угода про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р. укладалась саме із ТОВ "Кузьминецьке", а не із ТОВ "Гор.Інвест Агро". Крім цього, в матеріалах справи №906/103/16 відсутні документи підтверджуючі повноваження та посаду особи, яка засвідчувала документи від імені ТОВ "Кузьминецьке";

- вказує, що зміст резолютивної частини ухвали вказує не стільки на обов’язок в конкретний момент завершити виконавче провадження, а вчинити комплекс виконавчих дій направлених на його завершення (без визначення їх чіткого переліку та обсягу вчинення);

- додає, що суд при винесенні оскаржуваної ухвали не зазначив, які конкретні дії має вчинити державний виконавець для подальшого закінчення виконавчого провадження, а лише просто зобов’язав "вчинити дії по закінченню виконавчого провадження";

- вважає, що висновок суду щодо наявності факту зарахування зустрічних однорідних вимог може бути зроблений лише при дослідженні та встановленні наявності всіх умов в їх сукупності необхідних для зарахування;

- обґрунтовує, що суд не з’ясував наступні обставини, що в обов’язковому порядку повинні були встановлюватись з метою вірного застосування до спірних правовідносин норми закріпленої в ст.601 ЦК України та з’ясування факту настання зарахування зустрічних однорідних вимог між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро";

- вказує, що суд не перевірив та не дослідив належні та допустимі докази, а саме: первинні документи в підтвердження поставки, платіжні документи в підтвердження часткового чи повного розрахунку, тощо, з яких можна було б встановити наявність станом на 15.03.2017р. у ТОВ "Родень-М" заборгованості перед ТОВ "Кузьминецьке" згідно договору доставки №81 від 22.03.2016р. та договору поруки від 22.03.2016р., а саме грошового зобов’язання в сумі 1808100,00грн., а також того факту, що саме станом на 15.03.2017р. грошове зобов’язання було прострочене зі сторони основного боржника, тобто, строк виконання зобов’язання настав. Таким чином, станом на 08.12.2017р. факт наявності станом на 15.03.2017р. у ТОВ "Кузьминецьке" до ТОВ "Родень-М" зобов’язань грошового характеру в сумі 1808100,00грн. строки виконання яких настав - не доведений у зв’язку з відсутністю в матеріалах справи належних та допустимих доказів і судом не встановлений;

- також додає, що суд залишив поза увагою той факт, що зарахування проводилось не між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро", а між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Кузьминецьке", тобто, із особою, яка не була ні стороною у справі №906/103/16, ні стороною мирової угоди від 17.05.2016р.;

- зазначає, що вданому випадку сторонами у зобов’язанні виступали кредитор - ТОВ "Родень-М" та боржник - ТОВ "Гор.Інвест Агро". З цього слідує, що для застосування ст.601 ЦК України зустрічні зобов’язання повинні були виникати між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро";

- вказує, що у ТОВ "Родень-М" були відсутні станом на 15.03.2017р. будь-які грошові зобов’язання перед ТОВ "Гор.Інвест Агро", в силу чого припинення зобов’язання на підставі ст.601 ЦК України, взагалі не могло відбутись. З цього слідує, що навіть із угоди від 15.03.2017р. вбачається відсутність зустрічних зобов’язань у ТОВ "Гор.Інвест Агро" до ТОВ "“Родень-М", які підлягали б до зарахування, що виключає можливість застосування ст.601 ЦК України та висновку про припинення зобов’язання у ТОВ "Гор.Інвест Агро" до ТОВ "Родень-М";

- стверджує, що суд залишив поза увагою той факт, що ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 була затверджена мирова угода від 17.05.2016р. між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро", а отже зобов’язання, які виникли між вказаними сторонами на підставі договору поставки №131 від 05.11.2014р. були припинені у зв’язку з новацією зобов’язання в силу ст.604 ЦК України;

- констатує, що з цього слідує, що угода про зарахування від 15.03.2017р. не містила зустрічних зобов’язань у зв’язку з тим, що одне із відображених зобов’язань на підставі договору №131 від 05.11.2014р. станом на 15.03.2017р. взагалі вже було припинене;

- обґрунтовує, що суд в силу неповного з’ясування обставин справи та не застосування норми закріпленої в ч.4 ст.559 ЦК України, дійшов неправомірних висновків при прийнятті оскаржуваної ухвали;

- додає, що виходячи з наявних даних, вбачається, що порука була припинена - 01.04.2017р., тобто станом на момент розгляду судом даного питання порука була припинена. Таким чином, внаслідок невірного застосування судом першої інстанції цілого ряду норм матеріального права (ст.ст.526, 599, 601, 604 ЦК України) суд дійшов неправомірного висновку про факт погашення заборгованості та зарахування зустрічних однорідних вимог, внаслідок чого дійшов до висновку про факт виконання ТОВ "Гор.Інвест Агро";

- щодо невірного застосування судом ст.ст.1, 15, 18 та 39 Закону України "Про виконавче провадження" та відсутності факту сплати боргу по мировій угоді від 17.05.2016р., яка затверджена ухвалою суду від 26.05.2016р., скаржник зазначає, що подана від ТОВ "Родень-М" заява не могла бути самостійною підставою для закінчення виконавчого провадження у зв’язку з повним фактичним виконанням рішення суду, в силу суперечливості змісту заяви із іншими документами виконавчого провадження та документацією підприємства-банкрута та відповідно відсутністю встановленого державним виконавцем факту самого виконання рішення суду. Однак суд залишив поза увагою те, що виконавцем не було встановлено факту такого виконання (обсягу виконання, перевірки дати виконання, способу, порядку, тощо) та залишив поза увагою ряд наступних обставин: в заяві від 26.09.2017р. керівник ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 вказує про факт погашення боргу у повному обсязі 15.03.2017р., в той же час, жодного підтверджуючого документа не надано, ні в матеріали виконавчого провадження, ні до суду; заява керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 складена та подана 26.09.2017р., незважаючи на те, що в змісті заяви повідомлено про виконання боржником рішення суду 15.03.2017р., тобто, пропущено строки виконання вимог ч.4 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження", на що суд не звернув увагу та не з’ясував причини порушення таких строків; заява керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 складена та подана 26.09.2017р., однак фінансова звітність за 2017 рік складена станом на 31.12.2017р., бухгалтерська довідка станом на 01.01.2018р. та акт інвентаризації від 12.04.2018р., складені пізніше, однак містять відомості, які засвідчують наявність такої заборгованості, а відтак засвідчують факт невиконання ухвали суду станом на дати пізніші дати подання заяви; заява керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 з повідомленням про виконання рішення 15.03.2017р. складена та подана 26.09.2017р., однак заява ТОВ "Родень-М" про примусове виконання ухвали суду складена 06.04.2017р.;

- скаржник констатує, що вказане вище свідчить не лише на суперечливість дій та інформації, яка повідомлялась керівником ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3, що було залишено поза увагою суду, але й на хибність висновків про настання повного фактичного виконання рішення суду, оскільки між датою фактичного виконання рішення суду згідно змісту заяви керівника ОСОБА_3 (яка не підтверджена документально) та датою подання безпосередньо заяви про виконання такого рішення, були вчинені дії, в тому числі й керівником ТОВ        "Родень-М", які повністю суперечать змісту такої інформації;

- стверджує, що суперечливість змісту документів, полягає в тому, що з однієї сторони, сам факт виконання 15.03.2017р. ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. №906/103/16 боржником, виключав необхідність подання 06.04.2017р. заяви про примусове виконання такої ухвали органами державного виконавчої служби, з іншої сторони - факт подання заяви про примусове виконання рішення суду 06.04.2017р. стягувачем - ТОВ "Родень-М", виключав можливість виконання такого судового рішення станом на 06.04.2017р., оскільки стягувач своїм волевиявленням засвідчує факт невиконання судового рішення та необхідності застосування до боржника заходів примусового характеру зі сторони органів ДВС;

- констатує, що матеріалами справи №906/103/16 станом на 08.12.2017р. підтверджено той факт, що борг боржником стягувану ні через депозитний рахунок ДВС, ні безпосередньо на рахунок стягувана - не сплачувався. Також, не спростовано той факт, що в матеріалах виконавчого провадження №53746556 на момент прийняття державним виконавцем оскарженого рішення були наявні документи, підтверджуючі факт виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. боржником - ТОВ "Гор.Інвест Агро", а відтак, наявність у державного виконавця підстав для прийняття рішення згідно п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження" (з пояснень представника Коростишівського районного відділу ДВС, яка була присутня в судовому засіданні 16.08.2018р., вбачається, що такі документи в матеріалах виконавчого провадження на момент прийняття рішення були відсутні);

- додає, що зі змісту мирової угоди від 17.05.2016р. затвердженої ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. вбачається, що обов’язок зі сплати заборгованості, покладений на ТОВ "Гор.Інвест Агро" (а не на іншу особу).  Зауважує, що в мировій угоді не визначено можливості виконання її умов іншою особою. В рамках справи №906/103/16 спір розглядався між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро" без залучення інших осіб. Позов заявлявся виключно до ТОВ "Гор.Інвест Агро" без солідарного стягнення. Виконавчим документом обов’язок зі сплати коштів на користь ТОВ "Родень-М" було покладено виключно на ТОВ "Гор.Інвест Агро". Таким чином, виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 повинно було відбуватись у спосіб - шляхом сплати коштів в сумі 1021342,90грн. до 08.08.2016р. кількома платежами, в примусовому порядку стягненням коштів із боржника на користь стягувана із застосуванням заходів примусу визначених Законом України "Про виконавче провадження"; особою-боржником - ТОВ "Гор.Інвест Агро". Однак суд на зазначені обставини та норми Закону України "Про виконавче провадження" уваги не звернув, внаслідок чого дійшов неправомірних висновків про існування факту виконання виконавчого документа (ухвали суду від 26.05.2016р.).

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/103/16  у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя      Савченко Г.І..

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018р. відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги до розгляду апеляційної скарги по суті, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 залишено без руху та встановлено скаржнику десятиденний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги та надання суду відповідні докази. Водночас, клопотання скаржника про відновлення процесуального строку на апеляційне оскарження судом не розглядалось.

01.11.2018р. до суд від арбітражного керуючого (ліквідатора) ТОВ "Родень-М" надійшов лист від 29.10.2018р. №925/1499/17/972 щодо виконання ухвали суду, в якому останній надав докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а саме: копію квитанції від 29.10.2018р. №0.0.1171864750.1 на суму 1762,00грн..

Як вбачається із табеля комп’ютерної програми "Діловодства спеціалізованого суду" головуючий суддя Павлюк І.Ю. період з 29.10.2018р. по 09.11.2018р. включно перебувала на лікарняному.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 12.11.2018р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.12.17р. у справі №906/103/16 та справу №906/103/16 призначено до розгляду на 22.11.2018р. об 14:00год.. Крім того, слухання апеляційної скарги було призначене в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Черкаської області (адреса: 18005, м.Черкаси, бульвар Шевченка, 307).

Представники скаржника в судовому засіданні 22.11.2018р. підтримали доводи апеляційної скарги та надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважають ухвалу місцевого суду незаконною та необґрунтованою. Просять суд ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" на бездіяльність Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області - відмовити повністю.

У відповідності до п.9 ч.1 розділу XI Перехідні положення ГПК України в редакції Закону України №2147- VIII  від 03.10.2017р., справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Боржник та Коростишівський РВ ДВС ГТУЮ у Житомирській області не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, боржник та Коростишівський РВ ДВС ГТУЮ у Житомирській області наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання не з'явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю боржника та Коростишівського РВ ДВС ГТУЮ у Житомирській області.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України   здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників стягувача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваної ухвали суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи,  Товариство з обмеженою відповідальністю "Родень-М" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" заборгованості за договором поставки №131 від 05.11.2014р. на загальну суму 1036342,90грн., з яких, 666218,57грн. основного боргу, 332308грн. інфляційних, 22816,33грн. 3% річних; 15320,00грн. судового збору та 15000грн., адвокатських послуг.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.02.2016р. було прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №906/103/16 та призначено її до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. затверджено мирову угоду від 17.05.2016р., укладену між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Родень-М" та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" у відповідній редакції, а провадження у справі №906/103/16 припинено (а.с.111-112 т. 1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.09.2016р. внесено виправлення до вказаної вище ухвали господарського суду від 26.05.2016р. щодо зазначення інформації про строк пред'явлення її до виконання протягом року з моменту її прийняття (а.с.117, т.1).

01.11.2017р. до Господарського суду Житомирської області від ТОВ "Гор.Інвест Агро" надійшла скарга на бездіяльність Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області щодо не вчинення дій по закінченню ВП №53746556 з виконання ухвали Господарського  суду Житомирської області від 26.05.2016 у справі №906/103/16 та зобов'язання Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області вчинити дії по закінченню вказаного виконавчого провадження (а.с.140 - 154).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 02.11.2017р. вказану скаргу було прийнято до розгляду та призначено судове засідання на 21.11.2017р. Також, витребувно від сторін та органу ДВС відповідні документи.

21.07.2017р. до Господарського суду Житомирської області від представника боржника ОСОБА_4 електронною поштою надійшла заява про відкладення розгляду зазначеної скарги на іншу дату у зв'язку із його зайнятістю в іншому судовому засіданні (а.с.157, т.1).

В засіданні Господарського суду Житомирської області 21.11.2017 представник Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області надала для долучення до матеріалів справи копії матеріалів ВП №53746556 про стягнення боргу з ТОВ "Гор.Інвест.Агоро" на користь ТОВ "Родень-М" (а.с.159-207, т.1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.11.2017р. відкладено  розгляд скарги ТОВ "Гор.Інвест Агро" на бездіяльність Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області на 08.12.2017р. о 10:30год.. Також, витребувано від сторін та  Коростишівського РВДВС ГТУЮ у Житомирській області відповідні документи.

До Господарського суду Житомирської області електронною поштою надійшли такі документи:

- 07.12.2017 - від Коростишівського районного ВДВС - заперечення на заяву боржника, з підстав, у ньому викладених, з клопотанням про відмову у її задоволенні (а.с.216 – 218 т.1);

- 08.12.2017р. - від боржника - заява про долучення до матеріалів справи договорів поруки від 17.05.2017рю, 22.03.2017р. та договору про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р. (а.с.219 – 226, т.1).

Як вже зазначалося, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор. Інвест. Агро" (вх.№02-19/165/17 від 01.11.2017р.) - задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Згідно ч.2 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Конституційне право на судовий захист передбачає, як невід'ємну частину такого захисту, можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також із статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст.129-1 Конституції України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно з ст.4-5 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла до 15.12.2017р.), господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови господарських судів приймаються іменем України. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

Статтею115 ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017р.), встановлено, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У відповідності до ст.121-2 ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017р.), скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Статтею 18 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017р.) передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Відповідно до ст.326 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017р.), судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Згідно із ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Стаття 6 Конвенції з прав людини гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. Таким чином, ця стаття проголошує "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати до суду позов з цивільно-правових питань. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін.

У рішеннях Європейського суду з прав людини від 20.07.2004р. по справі "Шмалько проти України" (заява №60750/00), від 27.07.2004р. по справі "Ромашов проти України" (заява №67534/01), від 19.03.1997р. "Горнсбі проти Греції" зазначено, що для цілей ст.6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватись як невід'ємна частина "судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005р. по справі "Чіжов проти України" (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов'язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатись, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії ст.6 Конвенції.

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п.2 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 13.12.2012р. №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п.3 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 25.04.2012р. №11-рп/2012).

Згідно із ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст.15 Цивільного Кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст.16 ЦК України.

Частиною 2 ст.20 Господарського суду України, як спосіб захисту прав суб'єктів господарювання передбачено визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження. Таким чином, виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес (див. рішення Суду у справі "Янголенко проти України", no.14077/05, від 10.12.2009р.).

Пункт 1 ст.6 Конвенції, inter alia (серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Також Суд зазначає, що саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у п.1 ст.6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (див. рішення Суду у справі "Глоба проти України", no.15729/07, від 05.07.2012р.).

Відповідно до ст.2 Закону України "Про виконавче провадження", однією із засад виконавчого провадження є обов'язковість виконання рішень.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (ч.1 ст.5 Закону України "Про виконавче провадження").

Як визначено ч.1 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.26 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Згідно ч.2 вказаної вище статті, до заяви про примусове виконання рішення стягувач додає квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2%  суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

Частиною 5 зазначеної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов’язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

За приписами ст.ст.339, 340 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017р.), сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права. Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, а також з вхідного штемпеля на копії заяви ТОВ "Родень-М", заява стягувача про відкриття виконавчого провадження отримана Коростишівським районним ВДВС  10.04.2017р.; до вказаної заяви додано копії ухвал Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. та 06.09.2016р. у справі №906/103/16 та платіжне доручення від 10.04.2017р. про сплату авансового внеску (а.с.202 – 207, т.1).

10.04.2017р. в.о. начальника Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено три постанови:

- про відкриття виконавчого провадження №53746556 з виконання ухвали господарського суду від 26.05.2016р. у справі №906/103/16, у резолютивній частині якої зазначено, у тому числі, про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 102134,29грн. (а.с.201, т.1);

- про арешт коштів боржника (а.с.196, т.1);

- про арешт майна боржника (а.с.200, т.1).

18.04.2017р. на адресу органу ДВС Регіональним сервісним центром в Житомирській області надіслано лист. за вих.№229, яким повідомлено про відсутність реєстрації транспортних засобів за боржником (а.с.189, т.1).

28.04.2017р. в.о. начальника Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено постанову про арешт коштів боржника у межах звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору на загальну суму 1123562,19грн, направлену на виконання до Житомирського обласного управління ПАТ "Державний ощадний банк України" (а.с.192, 193, т.1) та яку прийнято до виконання банком згідно з листом від 11.05.2017р., вих.№105.17-24/63   (а.с.190, т.1).

15.05.2017р. в.о. начальника Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено вимогу виконавця, вих.№4081, на адресу ТОВ "Гор.Інвест. Агро" щодо термінового повідомлення про наявність основних засобів боржника (а.с.191, т.1), на яку боржником надіслано лист від 19.05.2017р. вих.№227, в якому зазначено, що за боржником обліковується майновий комплекс, розташований у с.Горбулів Черняхівського району Житомирської області залишковою балансовою вартістю 2164020,00грн. (а.с.188, т.1).

08.06.2017р. в.о. начальника Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено постанови, відповідно, про арешт майна боржника - комбайну зернозбирального ДНЗ 15546 АМ і трактору колісного К-701, ДНЗ 12761 АМ та оголошення їх в розшук         (а.с.184, 186, т.1).

15.06.2017р. в.о. начальника Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено доручення представнику Черняхівського районного ВДВС провести опис та арешт майна боржника у с. Горбулів Черняхівського району (а.с.180, 181, т.1).

04.07.2017р. начальником Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено вимогу, вих.№6196 на адресу Управління АПК Коростишівськогої РДА щодо земельних ділянок, які перебувають у користуванні боржника (а.с.175, т.1), на яку отримано лист від 18.07.2017р., вих.№355/17 щодо використання боржником земельних ділянок по Торчинській сільській раді площею 515,8га та вирощування сільськогосподарських культур (а.с.170, т.1).

06.07.2017р. старшим державним виконавцем Черняхівського районного ДВС винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника у с.Горбулів Черняхівського району (а.с.172, 173, т.1).

29.08.2017р. начальником Коростишівського РВДВС ГТУЮ у Житомирській області винесено вимогу, вих.№8184 на адресу відділу статистики щодо надання форми 37 СГ (сівба та збирання сільськогосподарських культур) та форму 4 СГ (звіт про посівні площі) відносно боржника (а.с.169, т.1), на яку отримано лист від 30.08.2017р., вих.№04-40 щодо конфіденційності запитуваної інформації (а.с.168, т.1).

26.09.2017р. до Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області за вх.№2905/77-34/17 надійшла заява від керівника ТОВ "Родень-М" від 26.09.2017р. з додатками щодо повноважень директора стягувача ОСОБА_3 про виконання боргу боржником в повному об'ємі (а.с.165 – 167, т.1).

Як вже зазначалось вище, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 затверджено мирову угоду від 17.05.2016р., укладену між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Родень-М" та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" у відповідній редакції, а провадження у справі №906/103/16 припинено. (а.с.111-112 т. 1).

Зокрема, відповідно до умов цієї угоди, сторони домовились про те, що ТОВ "Гор.Інвест Агро" визнає заборгованість перед ТОВ "Родень - М" по договору поставки №131 від 05.11.2014р. в загальному розмірі 1021342,90грн., з яких 666 218,57грн. - основний борг; 332308,00 грн. - інфляційні втрати: 22 816,33 гри. - 3% річних. ТОВ "Родень - М" відмовляється від позовних вимог про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 15000,00грн.. ТОВ "Гор.Інвест Агро" зобов'язується здійснити погашення заборгованості перед ТОВ "Ролень - М" за договором поставки №131 від 05.11.2014р. в розмірі 1021342,90грн. в строк до 08.08.2016р. кількома платежами, тощо.

Також, під час розгляду скарги ТОВ "Гор.Інвест Агро" на бездіяльність Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області щодо не вчинення дій по закінченню ВП №53746556 з виконання ухвали господарського суду від 26.05.2016 у справі №906/103/16 та зобов'язання Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області вчинити дії по закінченню вказаного виконавчого провадження, на електронну адресу місцевого господарського суд від боржника надійшла - заява про долучення до матеріалів справи договорів поруки від 17.05.2017р., 22.03.2017р. та договору про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р..

В подальшому за результатами розгляду вказаної вище скарги та заяви з долученими документами місцевий господарський суд дійшов висновку, що посадовими особами Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області вжито всіх належних заходів щодо стягнення заборгованості з боржника та правильно застосовані норми Закону України "Про виконавче провадження". Разом з тим, не було прийнято рішення про закінчення виконавчого провадження, що призвело до порушень прав ТОВ "Гор. Інвест. Агро".

Однак, з таким висновком Господарського суду Житомирської області колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Зокрема, як свідчать матеріали справи, подана заява керівника ТОВ "Родень-М" від 26.09.2017р. про виконання боргу боржником в повному об'ємі не могла бути самостійною підставою для закінчення виконавчого провадження у зв’язку з повним фактичним виконанням рішення суду (ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16) в силу відсутності встановленого державним виконавцем факту самого виконання вказаного рішення суду.

Відповідно до ч.1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов’язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 1 ч.2 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов’язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Пунктом 1 ч.3 ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець під час здійснення виконавчого провадження мас право проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону.

У відповідності до ч.4 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження", сторони зобов’язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником.

Зокрема, із зібраних у матеріалах справи документів вбачається, що виконавцем не було встановлено факту такого виконання, зокрема обсягу виконання, перевірки дати виконання, способу, порядку, тощо. Водночас, судом залишено поза увагою ряд обставин, зокрема, у заяві від 26.09.2017р. керівник ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 вказує про факт погашення боргу у повному обсязі 15.03.2017р..

При цьому, матеріали справи свідчать, що жодного підтверджуючого документа на погашення такої заборгованості не надано ні до матеріалів виконавчого провадження, ні до суду.

Зокрема, зі змісту банківських виписок про рух коштів по рахунках ТОВ "Родень-М" відкритих станом на 15.03.2017р., вбачається, що ні станом на 15.03.2017р., ні в подальшому жодних погашень на рахунки підприємства від ТОВ "Гор.Інвест Агро" не надходило.

Також, згідно фінансової звітності (балансу за 2017 рік складеного станом на 31.12.2017р.), розшифровки дебіторської заборгованості, проведеної інвентаризації, вбачається, що станом на 01.01.2018р. та 12.04.2018р. дебіторська заборгованість ТОВ "Гор.Інвест Агро" в сумі 666218,57грн. перед ТОВ "Родень-М" обліковується на підприємстві, що засвідчує той факт, що жодних погашень заборгованості не проводилось.

Крім того, заява керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 складена та подана 26.09.2017р., незважаючи на те, що у змісті заяви повідомлено про виконання боржником рішення суду 15.03.2017р., тобто, пропущено строки виконання вимог ч.4 ст.19 Закону України "Про виконавче провадження", на що суд не звернув увагу та не з’ясував причини порушення таких строків.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що заява керівника ТОВ "Родень-М"      ОСОБА_3 складена та подана 26.09.2017р., однак фінансова звітність за 2017 рік складена станом на 31.12.2017р., бухгалтерська довідка станом на 01.01.2018р. та акт інвентаризації від 12.04.2018р., складені пізніше, однак містять відомості, які засвідчують наявність такої заборгованості, а відтак засвідчують факт невиконання ухвали суду станом на дати пізніші дати подання заяви.

Слід також, звернути увагу на те, що заява керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 з повідомленням про виконання рішення 15.03.2017р. складена та подана 26.09.2017р., однак заява ТОВ "Родень-М" про примусове виконання ухвали суду складена 06.04.2017р.. Хронологічно процесуальні дії вчинені, документи сформовані та повідомлені керівником ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 сумісно із прийнятими органом ДВС рішеннями і мають наступну хронологію, зокрема:

-  15.03.2017р. - виконання рішення суду боржником в повному обсязі згідно інформації, яка повідомлялась керівником- ТОВ "Родень-М" в заяві від 26.09.2017р.;

- 06.04.2017р. - складання та подання заяви за підписом керівника ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання ухвали від 26.05.2016р. №906/103/16, тобто, засвідчення стягувачем невиконання ухвали станом на 06.04.2017р. й відповідно необхідність вжиття заходів примусового характеру;

- 10.04.2017р. - прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження №53746556 з примусового виконання вищевказаної ухвали суду;

- 26.09.2017р. - складання та подання керівником ТОВ "Родень-М" ОСОБА_3 заяви про виконання 15.03.2017р. боржником рішення суду та закінчення виконавчого провадження.

Аналізуючи зазначене вище слід дійти висновку, що матеріали справи свідчить не лише на суперечливість дій та інформації, яка повідомлялась керівником ТОВ "Родень-М"       ОСОБА_3, що було залишено поза увагою суду, але й на хибність висновків про настання повного фактичного виконання такого рішення суду, оскільки між датою фактичного виконання рішення суду згідно змісту заяви керівника ОСОБА_3 та датою подання безпосередньо заяви про виконання такого рішення, були вчинені дії, в тому числі й керівником ТОВ        "Родень-М", які суперечать змісту такої інформації.

Слід також зазначити, що виходячи зі змісту виконавчого документа - ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 вбачається, що фактичним виконанням судового рішення є погашення боржником заборгованості в розмірі 1021342,90грн., про що свідчить п.3 затвердженої судом мирової угоди, згідно якого сума боргу повинна була погашатись кількома платежами, що може бути підтверджено виключно надходженням таких коштів на розрахункові рахунки стягувана - ТОВ "Родень-М" безпосередньо або через рахунок органу ДВС.

Матеріали справи свідчать про те, що спосіб і порядок виконання судового рішення не змінювались.

Водночас, жодним учасником у справі й у виконавчому провадженні, в тому числі й державним виконавцем в процесі примусового виконання ухвали місцевого господарського суду  від 26.05.2016р. у справі № 906/103/16 не подавались заяви в порядку визначеному процесуальним законодавством про: 1) роз’яснення рішення суду; 2) про зміну способу й порядку виконання рішення суду; 3) відмову від примусового виконання рішення суду.

За вказаних обставин, матеріалами справи №906/103/16 станом на 08.12.2017р. підтверджено факт, що борг боржником стягувану ні через депозитний рахунок ДВС, ні безпосередньо на рахунок стягувана не сплачувався.

Крім того, матеріалами справи спростовується той факт, що в матеріалах виконавчого провадження №53746556 на момент прийняття оскарженої ухвали суду першої інстанції були наявні документи, які б підтверджували факт виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. боржником - ТОВ "Гор.Інвест Агро", а відтак, наявність у державного виконавця підстав для прийняття рішення згідно п.9 ч.1 ст.39 Закону України "Про виконавче провадження".

Слід також зазначити про те, що зі змісту мирової угоди від 17.05.2016р. затвердженої ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. вбачається, що обов’язок зі сплати заборгованості покладений саме на ТОВ "Гор.Інвест Агро", а не на іншу особу.

Згідно ст.527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок .

Статтею 528 ЦК України передбачено, що виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто.

Водночас, слід  зауважити, що в мировій угоді не визначено можливості виконання її умов іншою особою.

У справі №906/103/16 спір розглядався між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро" без залучення інших осіб, а позов заявлявся виключно до ТОВ "Гор.Інвест Агро" без солідарного стягнення.

Ухвала Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 визначена виконавчим документом.

За приписами ст.15 Закону України "Про виконавче провадження", боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов’язок щодо виконання рішення.

Виконавчим документом обов’язок зі сплати коштів на користь ТОВ "Родень-М" було покладено виключно на ТОВ "Гор.Інвест Агро".

За вказаних обставин слід дійти висновку, що виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 повинно було відбуватись у спосіб шляхом сплати коштів в сумі 1021342,90грн. до 08.08.2016р. кількома платежами в примусовому порядку стягненням коштів із боржника на користь стягувача із застосуванням заходів примусу визначених Законом України "Про виконавче провадження" та особою-боржником - ТОВ "Гор.Інвест Агро".

Тобто, місцевим господарським судом на зазначені обставини та норми Закону України "Про виконавче провадження" не звернуто уваги, внаслідок чого зроблено не вірний висновок про існування факту виконання виконавчого документа - ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у даній справі.

Стосовно наданих ТОВ "Гор.Інвест Агро" договорів поруки від 17.05.2017р., 22.03.2017р. та договору про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р., слід зазначити наступне.

З наданих ТОВ "Гор.Інвест Агро" вбачається, що 15.03.2017р. між ТОВ "Кузьминецьке" (сторона 1) та ТОВ "Родень-М" (сторона 2) було укладена угода про зарахування однорідних зобов’язань, за умовами якої, сторона 1 і сторона 2 маючи одна до одної зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав за договорами: а) договір поставки №81 від 22.03.2016р. та договір поруки від 22.03.2016р. де сторона 1 є кредитором, а сторона 2 є солідарним боржником при виконанні грошового зобов’язання в сумі 1808100,00грн; б) договір поставки №131 від 05.11.2014р. та договір поруки від 17.05.2006р. де сторона 1 є поручителем, солідарним боржником, а сторона 2 є кредитором; дійшли згоди припинити вказані зобов’язання на підставі ст.601 ЦК України про зарахування зустрічних однорідних вимог. З моменту набрання чинності цією угодою сторона 1 не є зобов’язаною за договором поставки №131 від 05.11.2014р. та договором поруки від 17.05.2016р. перед стороною 2. З моменту набрання чинності цією угодою сторона 2 не є зобов’язаною за договором поставки №81 від 22.03.2016р. та договором поруки від 22.03.2016р. перед стороною 1, тощо.

Також, 22.03.2018р. між ТОВ "Родень-М" (поручитель) та ТОВ "Кузьминецьке" (кредитор) укладено договір поруки, за умовами якого, поручитель поручається перед кредитором за виконання ТОВ "Добрива Черкаси" (боржник) всіх зобов’язань, що виникли з договору №81 від 22.03.2016р. (основний договір), який був укладений між кредитором та боржником. Срок виконання зобов’язання за основним договором 01.10.2016р.. Поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за належне виконання боржником умов основного договору. Поручитель цією порукою забезпечує виконання зобов’язання за основним договором в повному обсязі. Поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов’язання боржником. Згідно основного договору у сумі, що дорівнює 1808100,00грн., а також за відшкодування кредитору збитків та сплату неустойки, тощо.

Згідно ст.601 ЦК України, зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Вказана норма свідчить про те, що існує перелік умов, за яких зобов’язання може припинятись зарахуванням зустрічних однорідних вимог і таке зарахування відбувається за існування в сукупності таких умов, тобто відсутність однієї із них виключає можливість проведення такого зарахування, а саме:

- однорідність таких вимог, тобто в даному випадку мова йде, що як у одному, так і в іншому випадку такі вимоги мають бути грошовими;

- виникнення та наявність грошових зобов’язань як у однієї сторони, так і у іншої, тобто кредитор у першому зобов’язанні, повинен бути обов’язково боржником у другому, і навпаки, боржник у першому зобов’язанні повинен бути кредитором у другому (ознака наявності зустрічних вимог), по вимогам повинен настати строк їх виконання;

- зарахування може бути здійснене по вимогам строк виконання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимог.

Отже, висновок про наявності факту зарахування зустрічних однорідних вимог може бути зроблений судом лише при дослідженні та встановленні наявності всіх вищевказаних умов в їх сукупності необхідних для зарахування.

При цьому, судом залишено поза увагою той факт, що зарахування проводилось не між ТОВ "Родень-М" й ТОВ "Гор.Інвест Агро", а між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Кузьминецьке", тобто, з особою, яка не була ні стороною провадження у справі №906/103/16, ні стороною мирової угоди від 17.05.2016р., яка була затверджена ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16.

У відповідності до ст.510 ЦК України, сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

В даному випадку сторонами у зобов’язанні виступали кредитор - ТОВ "Родень-М" та боржник - ТОВ "Гор.Інвест Агро".

Отже, для застосування приписів ст.601 ЦК України зустрічні зобов’язання повинні були виникати між ТОВ "Родень-М"  та ТОВ "Гор.Інвест Агро".

З матеріалів справи вбачається, що у ТОВ "Родень-М" були відсутні станом на 15.03.2017р. будь-які грошові зобов’язання перед ТОВ "Гор.Інвест Агро", в силу чого припинення зобов’язання на підставі ст.601 ЦК України між сторонами не могло відбутись.

Також, з матеріалів справи вбачається про відсутність в угоді від 15.03.2017р. зустрічних зобов’язань у ТОВ "Гор.Інвест Агро" до ТОВ "Родень-М", які підлягали б до зарахування, що виключає можливість застосування ст.601 ЦК України та висновку про припинення зобов’язання у ТОВ "Гор.Інвест Агро" до ТОВ "Родень-М".

Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 було затверджена мирова угода від 17.05.2016р. між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро", а отже зобов’язання, які виникли між вказаними сторонами на підставі договору поставки №131 від 05.11.2014р. були припинені у зв’язку з новацією зобов’язання в силу ст.604 ЦК України.

За приписами ст.604 ЦК України, зобов'язання припиняється за домовленістю сторін. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація). Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором.

Мирова угода за своєю правовою природою є новацією зобов’язання, що випливає з ч.2 ст.604 ЦК України. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 26.06.2018р. у справі №923/516/17, від 24.04.2018р. у справі №922/1866/17 та від 04.09.2018р. у справі №918/2067/14..

Таким чином, з 26.05.2016р., тобто з дня затвердження мирової угоди від 17.05,2016р. між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Гор.Інвест Агро", зобов’язання, яке виникло на підставі договору поставки №131 від 05.11.2014р. припинилось на підставі ч.2 ст.604 ЦК України, з виникненням нового зобов’язання по сплаті коштів згідно умов мирової угоди від 17.05.2016р..

Частиною 1 ст.559 ЦК України, порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

У зв’язку з припиненням зобов’язання на підставі договору поставки №131 від 05.11.2014р. в силу новації зобов’язання - припинялось 26.05.2016р. забезпечувальне зобов’язання на підставі договору поруки від 17.05.2016р..

Враховуючи викладене, станом на момент укладання угоди від 15.03.2017р. про зарахування зустрічних вимог, не були дотримані всі умови визначені в ст.601 ЦК України, а саме наявності зустрічних зобов’язання та настання строку виконання зобов’язань, внаслідок чого ця угода вважається не вчиненою, а отже й зобов’язання сторін не припинялись.

Крім того, в силу новації зобов’язання на підставі ч.2 ст.604 ЦК України, станом на 26.05.2016р. зобов’язання на підставі договору поставки №131 від 05.11.2014р. припинилось, у зв’язку з виникненням нового зобов’язання за мировою угодою від 17.05.2016р..

З вказаного слідує, що угода про зарахування від 15.03.2017р. не містила зустрічних зобов’язань у зв’язку з тим, що одне із відображених зобов’язань на підставі договору №131 від 05.11.2014р. станом на 15.03.2017р. взагалі вже було припинене.

Слід також зазначити, що станом на момент укладання угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 15.03.2017р. порука на підставі договору поруки від 17.05.2016р. вже була припинена, в силу чого відсутні були зустрічні зобов’язання між ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Кузьминецьке", з огляду на наступне.

Згідно ч.4 ст.559 ЦК України, порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців з дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя, якщо інше не передбачено законом.

Щодо припинення поруки зі спливом шести місяців після настання строку виконання основного зобов’язання, якщо не пред’явлено позов до суду сформовані правові висновки як Верховного Суду України в постанові від 17.09.2014р. №6-53цс14, так і Верховного Суду в постановах від 20.06.2018р. у справі №902/680/15, від 06.03.2018р. у справі №910/1408/15г, від 27.03.2018р. у справі №926/2153/16.

З п.6 договору поруки від 17.05.2016р. вбачається, що порука припиняється, якщо кредитор (ТОВ "Родень-М") протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя.

Відповідно до умов мирової угоди від 17.05.2016р. строк сплати боргу у ТОВ "Гор.Інвест Агро" на користь ТОВ "Родень-М" встановлений до 08.08.2016р..

Позов до ТОВ "Кузьминецьке" та ТОВ "Ситковецьке", ТОВ «Родень-М» в період з 09.08.2016р. по 09.01.2017р. не пред’являло та докази таких звернень у матеріалах справи відсутні, в силу чого порука була припинена 09.01.2017р. на підставі п.6 договору поруки та ч.4 ст.559 ЦК України.

Зазначене виключало наявність зустрічних зобов’язань у ТОВ "Родень-М" та ТОВ "Кузьминецьке" станом на 15.03.2017р. при укладанні угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог. Таким чином, суд в силу неповного з'ясування обставин справи та не застосування норми закріпленої в ч.4 ст.559 ЦК України, дійшов неправомірних висновків при прийнятті оскаржуваної ухвали.

Водночас, станом на момент винесення судом оскаржуваної ухвали від 08.12.2017р. порука згідно договору від 22.03.2016р. вже була припинена та судом не встановлено й не перевірено обставин пов’язаних із її припиненням.

Зі змісту договору поруки від 22.03.2016р. вбачається, що строк з дотриманням вимог ст.ст.251, 252 ЦК України поруки в договорі не визначений.

В силу приписів ч.4 ст.559 ЦК України, поруку припиняється протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання.

Пунктом 2.2 договору визначено, що строк виконання зобов’язання за основним договором - 01.10.2016р..

Таким чином, виходячи з наявних даних, вбачається, що порука була припинена - 01.04.2017р., тобто, станом на момент розгляду судом даного питання порука була припинена.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест. Агро" (вх.№02-19/165/17 від 01.11.2017р.) на бездіяльність Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області щодо не вчинення дій по закінченню ВП №53746556 з виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.05.2016р. у справі №906/103/16 та зобов'язання Коростишівського районного ВДВС ГТУЮ у Житомирській області вчинити дії по закінченню вказаного виконавчого провадження.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М" підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Вінницької області від 23.08.2018р. у справі №902/498/18, в силу п.3 ч.1 ст.277 ГПК України, підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення, яким у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" (вх.№02-19/165/17 від 01.11.2017р.) на бездіяльність Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області слід відмовити.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Родень-М", м.Черкаси - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у справі №906/103/16 - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гор.Інвест Агро" (вх.№02-19/165/17 від 01.11.2017р.) на бездіяльність Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області - відмовити.

3. Справу №906/103/16 повернути до Господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "23" листопада 2018 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю.

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.