П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1493/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,

судді -Джабурія О.В.,

судді -Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання видати посвідку на постійне проживання в Україні,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2018 року громадянка Монголії ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернулась до суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області (надалі - відповідач, ДМС), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ДМС про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Монголії ОСОБА_4 від 27.12.2017 року №274074;

- зобов'язати ДМС видати посвідку на постійне проживання в Україні громадянці Монголії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що дії ДМС суперечать нормам законодавства, а тому рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.07.2018 року позовні вимоги задоволено повністю. Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виходу за межі позовних вимог для повного захисту прав та інтересів позивача.

В результаті чого, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення ДМС про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивача від 27.12.2017 року №274074. Визнав протиправним та скасував рішення ДМС у вигляді висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивача, затвердженого 27.12.2017 року начальником ДМС. Зобов'язав ДМС видати позивачу посвідку на постійне проживання в Україні.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ДМС подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, ОСОБА_4 є громадянкою Монголії, ІНФОРМАЦІЯ_1, у 1990 році прибула до України в м. Одеса навчатись.

В Україні позивач зустріла та одружилась з ОСОБА_5, 1972 року народження, громадянин Монголії.

У 1994 році в Україні у позивача народилася донька Номін Гантулга, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1. На даний час повнолітня особа громадянка України, що підтверджується паспортом КМ 654882 виданий Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 12.03.2010 року по досягненню повноліття.

З 1998 році позивач зареєструвалась як приватний підприємець, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи.

09.12.2004 року за результатами розгляду матеріалів старшим інспектором ВГІРФО ОМУ УМВС України в Одеській області був складений висновок, затверджений начальником ВГІРФО УМВС України в Одеській області, «Про залишення в Україні на постійне проживання громадян Монголії ОСОБА_4, та її чоловіка ОСОБА_5», яким їм дозволено згідно зі ст.4 Закону України «Про імміграцію» постійне проживання в Україні і вирішено документувати посвідкою на постійне проживання.

У висновку зазначено, що 26.02.1994 року у позивача та її чоловіка народилась донька Номін Гантулга, яка станом на 2004 рік навчалась у середньої школі та згідно з п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» має право на отримання дозволу, як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням. Відповідно позивач та її чоловік можуть отримати дозвіл на імміграцію згідно з п.6 ч.2 ст.4 вказаного Закону.

10.12.2004 року позивач отримала безстрокову тимчасову посвідку на проживання в Україні серії ОД №477-И/2004 у відповідності до п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію».

У 2006 році в Україні в м. Одеса у позивача народилася друга дитина дочка ОСОБА_6.

18.08.2014 року позивач отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2, орган, що видав 5101, підстава видачі 02/06.

20.10.2017 року позивач у зв'язку з досягненням 45-річного віку звернулась з заявою до ДМС Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС в Одеській області, для обміну посвідки на постійне проживання в Україні.

За несвоєчасне звернення органами ДМС позивач була притягнута до адміністративної відповідальності, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення. 19.10.2017 року позивач сплатила штраф у розмірі 510,00 грн..

27.12.2017 року начальником ДМС затверджений висновок «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Монголії ОСОБА_4, який складений провідним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ГУ ДМСУ в Одеській області Звягінцевою О.М., та яка вважала за можливе: згідно вимог п.6 ст.12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію позивача - скасувати; посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 видану 18.08.2014 року - визнати недійсною; повідомити територіальний підрозділ ДМС України в Одеській області за місцем реєстрації позивача, про скасування дозволу на імміграцію для прийняття рішення стосовно реєстрації місця проживання; в національному паспортному документі позивача штамп Дозволено постійне проживання в Україні - анулювати; про прийняте рішення проінформувати Державну прикордонну службу України; про прийняте рішення повідомити позивача.

У висновку зазначено, що дозвіл на імміграцію в Україну позивач отримала згідно з п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» (як мати іммігранта), оскільки дитина заявниці є уродженкою України, а тому відповідно до п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» вправі отримати дозвіл на імміграцію в Україну, як особа яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням, проте неповнолітня дитина Гантулга Номін на момент прийняття документів у її матері, не мала дозволу на імміграцію в Україну. Крім цього, відповідно до п.6 ч.7 ст.9 Закону України «Про імміграцію», для осіб, зазначених у п.6 ч.2 ст.4 Закону, подається нотаріально засвідчений документ про те, що іммігрант не заперечує проти імміграції батьків та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні, не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленому в Україні. Однак, законодавством України лише повнолітня дитина (з 18-річного віку) може нести фінансові зобов'язання перед батьками. Отже, у даному випадку вимога статті 9 Закону взагалі виконана бути не може. Тобто, позивач не могла бути визнана матір'ю іммігранта.

27.12.2017 року відповідач прийняв рішення №274074 про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україні на підставі п.1 та 6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Задовольняючи позовні вимоги та виходячи за їх межі, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення ДМС було прийнято з порушенням порядку та Законодавства України, оскільки ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області не одноразово вже проводило перевірку підстав залишення на постійне проживання на території України позивача та жодної підстави для відмови у наданні позивачу дозволу на імміграцію виявлено не було. Крім цього, висновок на підставі якого було прийнято спірне рішення взагалі не містить всіх обставин, які мають важливу роль в вирішенні питання щодо дозволу на імміграцію в Україну позивача.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 11 Закону України «Про імміграцію» встановлено, що особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють довгострокову візу. Зазначена особа в'їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України. Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п'яти робочих днів до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому довгостроковою візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання. Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Статтею 4 Закону України «Про імміграцію» визначались випадки щодо надання дозволу на імміграцію в межах квоти імміграції, а також поза квотою імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, зареєстровану у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України; 4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 7) особи, які безперервно прожили на території України протягом трьох років з дня надання їм статусу біженців в Україні чи притулку в Україні, а також їхні батьки, чоловіки (дружини) та неповнолітні діти, які проживають разом з ними.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається: 1) одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України; 2) особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України; 3) особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням; 4) особам, імміграція яких становить державний інтерес для України; 5) закордонним українцям, подружжям закордонних українців, їх дітям у разі їх спільного в'їзду та перебування на території України.

Статтею 10 Закону України «Про імміграцію» визначені підстави для відмову у наданні дозволу на імміграцію: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Статтею 12 Закону встановлені підстави для скасування дозволу на імміграцію. Дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

З матеріалів справи вбачається, що при наданні дозволу на імміграцію позивачу у 2004 році суб'єктом владних повноважень не було встановлено жодної вищезазначеної підстави для відмови в наданні позивачу вказаного дозволу на імміграцію. Також суб'єктом владних повноважень у висновку від 27.12.2017 року не зазначено будь-яких винних дій зі сторони позивача при отриманні нею у 2004 році дозволу на імміграцію, а також обміні посвідки на постійне проживання у 2014 році.

Відповідно до пунктів 21-23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26.12.2002 року (надалі - Порядок №1983), дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України Про імміграцію, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

В позовній заяві позивач посилалась на порушення відповідачем її прав та інтересів, оскільки її не запрошували до органу ДМС для надання пояснень під час вирішення її питання щодо дозволу на імміграцію в Україну.

Проте, позивачем не було надано будь яких пояснень по вказаним обставинам та не спростовано твердження позивача.

Також на думку суду першої інстанції, ДМС у висновку про скасування дозволу на імміграцію позивачу, затверджений начальником ГУ ДМСУ в Одеській області 27.05.2017 року, повинно було вказати, але не вказало про обставини щодо сімейного стану позивача, дотримання нею вимог законодавства за період проживання її в Україні з 2004 року (часу надання дозволу на імміграцію) по 2017 рік, також у висновку не відображено, що на даний час її старша донька є громадянкою України, а молодшій яка народилась також в Україні -11 років, позивач займається підприємницькою діяльністю.

Наведені факти з життя позивача на думку суду першої інстанції свідчать про стійкий правовий та соціальний зв'язок позивача з Україною.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Виходячи за межі позовних вимог та приймаючи рішення про визнання протиправним та скасування рішення ДМС у вигляді висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивача, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення №274074 взагалі не відповідає рішенню суб'єкта владних повноважень, як розпорядчого документу.

Суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні зазначено, що «Рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, видане громадянці Монголії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, національний паспорт серії НОМЕР_3 виданий 09.05.2013 року терміном дії до 08.05.2018 року про те, що їй на підставі п.1 та п.6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано дозвіл на імміграцію в Україну», тобто у даному рішенні фактично засвідчений факт видачі рішення про скасування дозволу на імміграцію позивачу, тобто вказане рішення не є рішенням суб'єкта владних повноважень, оскільки в ньому відсутні як підстави його прийняття (у тому числі на висновок від 27.05.2017 року), так і обставини, що зумовили розгляд питання, встановлені факти та підстави для ухвалення рішення, нормативне правове обґрунтування, відсутнє власне рішення, тобто висновок суб'єкта владних повноважень.

Проте вказані висновки та всі дії, які необхідно здійснити, та які тягнуть негативні наслідки для позивача, зазначені у висновку від 27.12.2017 року, якій складений провідним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ГУ ДМСУ в Одеській області Звягінцевою О.М., та затверджений 27.12.2017 року начальником ГУ ДМСУ в Одеській області.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про скасування разом з спірним рішенням відповідача №274074 від 27.12.2017 року про скасування дозволу позивача на імміграцію в Україну і рішення відповідача у вигляді висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Монголії ОСОБА_4.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів робить висновок, що відповідач приймаючи висновок від 27.12.2017 року та спірне рішення №274074 від 27.12.2017 року, діяв всупереч законам України та встановленого порядку, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 23 листопада 2018 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.

Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.