ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/0430/638/18 Справа № 201/10946/16-ц Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О.А. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справах Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Демченко Е.Л.

суддів - Куценко Т.Р., Макарова М.О.

при секретарі - Кругман А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни", третя особа - начальник комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" Дудник Сергій Петрович, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а:

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з неодноразово уточненим позовом до комунального закладу "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" (далі - КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни") про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди, мотивуючи тим, що перебував у трудових відносинах з відповідачем з липня 1998 року? працюючи лікарем хірургом, а з жовтня 1998 року його було переведено на посаду завідуючого хірургічним відділенням, та наказом від 01 липня 2016 року №102 його було вчетверте звільнено з займаної посади за останні п'ять років та скорочено посаду завідуючого хірургічним відділенням.

Вказував, що даний наказ містить посилання на те, що станом на 01 серпня 2014 року хірургічного відділення госпіталю та посади завідуючого хірургічним відділенням не існувало згідно із штатним розписом, наказом №106 від 08 липня 2016 року було внесено виправлення до наказу №102 від 01 липня 2016 року, зокрема у частині пункту 2.

Зазначав, що відповідачем до нього неодноразово застосовувалися і інші незаконні дії: виносилися догани, але всі їх він оскаржував і накази про це в судовому порядку були скасовані.

Посилаючись на те, що його звільнення є незаконним, оскільки наказ про звільнення прийнятий з численними порушеннями норм законодавства та без згоди первинної профспілкової організації, членом якої він являється, всі дії КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" мають очевидно дискримінаційний характер, та їх незаконними і упередженими діями йому була завдана ще й моральна шкода, яка виразилась в тому, що ним втрачені нормальні життєві зв'язки та він залишився без засобів існування, а тому просив суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати накази КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" від 01 липня 2016 року №102 та від 08 липня 2016 року №106; поновити його на посаді завідуючого хірургічним відділенням КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" з 01 липня 2016 року; стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду у загальній сумі 54.889 грн. 67 коп.; стягнути з КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" середній заробіток за час затримки поновлення на роботі відповідно до рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2016 року в розмірі 1.842 грн.72 коп.; стягнути компенсацію завданої моральної шкоди у розмірі 5.000 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач, зазначаючи, що рішення постановлене з порушенням норм матеріального й процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що судом першої інстанції не були взяті до уваги правові підстави для задоволення його позову, зазначав, що скорочення посади було формальним та наполягав на тому, що звільнення його незаконне, оскільки було вчинене з грубими порушенням норм трудового законодавства.

19 січня 2018 року від відповідача КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2, в якому вони, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, наполягали на тому, що звільнення відбулося у зв'язку з реорганізацією хірургічного відділення та є законним.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів находить, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.263,264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим та має стосуватися, зокрема питань: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; які правовідносини сторін випливають із установлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин тощо.

Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає з огляду на таке.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Відповідно до вимог ч.ч.1,6 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Частиною 2 ст.22 КЗпП України визначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 з липня 1998 року перебував у трудових відносинах з відповідачем КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни», працюючи лікарем хірургом.

Наказом №32 від 14 серпня 1998 року ОСОБА_2 було переведено на посаду завідуючого хірургічним відділенням КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни».

Вироком Жовтневого районного суду від 11 грудня 2013 року ОСОБА_2 було засуджено за ч.1 ст.140 КК України до одного року позбавлення волі за несумлінне ставлення до своїх професійних обов'язків.

Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2014 року вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 грудня 2013 року в частині покарання змінено з призначенням додаткового покарання в вигляді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з наданням медичних послуг строком на два роки, в решті вирок районного суду залишено без змін. Наказом КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни» від 08 травня 2014 року позивача було звільнено з роботи на підставі вказаного вироку апеляційного суду Дніпропетровської області по п.7 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 листопада 2014 року вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2014 року було скасовано.

ОСОБА_2 неодноразово звертався до суду з різними позовами стосовно його роботи, порушення його трудових прав, звільнень та застосування дисциплінарних стягнень, судами виносилися численні рішення.

Згідно з наказом Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської облдержадміністрації (ДОЗ ОДА) від 28 липня 2014 року за №785/0/197-14 КЗ Обласного госпіталю інвалідів вітчизняної війни наказом №86 від 31 липня 2014 року перепрофілював хірургічне відділення госпіталю на 50 ліжок в терапевтичне відділення №3 на 50 ліжок для лікування учасників АТО.

Терапевтичне відділення госпіталю для лікування учасників АТО на підставі наказу ДОЗ ОДА від 19 січня 2016 року за №59/0/197-16 було реорганізовано у «Центр медичної реабілітації учасників бойових дій, зокрема учасників АТО».

Станом на 01 серпня 2014 року хірургічного відділення госпіталю та посади завідуючого хірургічним відділенням не існувало згідно зі штатним розписом.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2016 року по справі №201/7985/14-ц ОСОБА_2 було поновлено на посаді завідуючого хірургічним відділенням госпіталю. Так як станом на 03 лютого 2016 рік посада завідуючого хірургічним відділенням не відповідала потребам та штатному розпису госпіталю, а рішення суду є обов'язковим до виконання, госпіталем на виконання вищезазначеного рішення 03 лютого 2016 року було тимчасово введено до штатного розпису посаду завідуючого хірургічним відділенням, яке не існує на сьогоднішній день, поновлено ОСОБА_2 на тимчасовій посаді завідуючого хірургічним відділенням госпіталю, про що зазначено у відповідності до наказу №11-к від 03 лютого 2016 року.

Наказом №42 від 03 лютого 2016 року встановлено, що посада завідуючого хірургічним відділенням госпіталю, на якій поновлено ОСОБА_2, підлягає скороченню у зв'язку з відсутністю даної посади у штатному розписі госпіталю та відсутністю хірургічного відділення у госпіталі з 01 серпня 2014 року.

Наказом №102 від 01 липня 2016 року позивача ОСОБА_2 було звільнено з роботи за ст.49-2 КЗпП України, вказаний наказ було уточнено наказом №106 від 08 липня 2016 року про його звільнення за ч.1 ст.40 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що звільнення відбулося законно, оскільки документально підтверджено реорганізацію підприємства та відсутність посади, яку займав позивач ОСОБА_2, він належним чином був попереджений про майбутнє звільнення, на підприємстві діє одна легалізована профспілка, а тому отримання дозволу на його звільнення від профспілки, членом якої є позивач, не обов'язково, підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди суд першої інстанції не вбачав.

Колегія суддів не може у повній мірі погодитись з таким висновком суду першої інстанції у зв'язку з наступним.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою ст.40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №11-К від 03 лютого 2016 року на виконання рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська та постанови Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ від 01 лютого 2016 року позивача ОСОБА_2 було поновлено на роботі (т.1 а.с.60).

Того ж дня, 03 лютого 2016 року КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни» винесено попередження ОСОБА_2 про майбутнє звільнення із займаної посади у зв'язку з перепрофілюванням та відсутністю у штатному розкладі госпіталю посади завідуючого хірургічним відділенням (т.1 а.с.61).

03 лютого 2016 року винесено повідомлення ОСОБА_2, яким йому запропоновані вакантні посади, які є в госпіталі (т.1 а.с.62).

Дані документи не містять підпису позивача про ознайомлення та про відмову від запропонованих вакансій, втім, колегія суддів звертає увагу на те, що дані документи для долучення до матеріалів справи були надані саме позивачем, з них неможливо встановити коли саме позивача було попереджено про майбутнє звільнення, проте можна зробити висновок, що він був з ними ознайомлений (т.1 а.с.47-49).

Крім того, в цей же день, 03 лютого 2016 року відповідач видав наказ №42, в п.п.4,5 якого зазначено про попередження ОСОБА_2, що посади завідуючого хірургічним відділенням станом на 03 лютого 2016 року в госпіталі не існує в зв'язку з перепрофілізацією хірургічного відділення з 01 серпня 2014 року в терапевтичне реабілітаційне відділення для учасників АТО, що посада завідуючого хірургічним відділенням після його поновлення на посаді 03 лютого 2016 року підлягає скороченню у термін, визначений існуючим законодавством.

З даним наказом ОСОБА_2 ознайомився особисто 04 лютого 2016 року о 14.00, про що свідчать його власноручні записи на даному наказі, а саме, що наказ для ознайомлення йому наданий, наказ про скорочення посади не надано, наказ про перепрофілювання не надано, у видачі графіку роботи відмовлено, перелік вакантних посад не відповідає дійсності (т.2 а.с.32).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем були виконані вимоги ч.2 ст.40 та ч.3 ст.492 КзпП України.

Матеріалами справи підтверджений факт того, що посада, яку займав позивач ОСОБА_2, відсутня саме у зв'язку з перепрофілюванням хірургічного відділення в терапевтичне.

Втім колегія суддів наголошує на тому, що згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Частиною третьою статті 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Аналогічні положення містяться в частині 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

За приписами пункту 10 статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.

Відповідно до вимог частини першої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що у КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни» діє Первинна організація профспілки працівників охорони здоров'я України Дніпропетровського обласного госпіталю ветеранів війни.

Вказана профспілкова організація є стороною колективного договору, схваленого 02 жовтня 2015 року загальними зборами трудового колективу КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни». Інші профспілкові організації не приєднувалися до укладеного у закладі колективного договору.

Втім позивач ОСОБА_2 є членом виборного органу первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист».

В матеріалах справи наявна нотаріально посвідчена заява засновників первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист» від 02 грудня 2012 року про затвердження Статуту профспілкової організації та обрання ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_6 членами виборного органу профспілки.

Відповідно до ст.16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", Рішення Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року №11-рп/2000 профспілки, їх об'єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленого статусу.

10 грудня 2012 року копію заяви засновників первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист» від 02 грудня 2012 року було отримано відповідачем (т.2 а.с.4-5).

Таким чином, висновок суду про те, що посилання позивача на той факт, що він нібито є членом профспілкової організації, жодним чином не підтверджується, є необґрунтованим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що позивача було звільнено без отримання згоди профспілкової організації, членом якої він є та яка є легалізованою.

Посилання в рішенні суду на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 червня 2015 року є хибним, оскільки дана ухвала була постановлена по цивільній справі за позовом первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист» до голови Дніпропетровської обласної ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії, тобто учасниками тієї справи були інші особи та й предмет спору був інший.

Колегія суддів приймає до уваги те, що встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Суд першої інстанції під час розгляду справи не зупинив провадження по справі та не направив запит до профспілкового органу, членом якого ОСОБА_2 являється.

В судовому засіданні апеляційної інстанції сторони категорично заперечували проти зупинення провадження по справі та направлення запиту до профспілкової організації, членом якої є позивач.

Таким чином звільнення позивача, яке відбулося без згоди профспілкової організації, членом якої він є, незаконне, проте у зв'язку з тим, що чітко встановлено, що відділення, в якому працював позивач перепрофільоване, колегія суддів позбавлена можливості визнати незаконними накази про звільнення та поновити його на посаді завідуючого хірургічним відділенням у зв'язку з відсутністю відділення та посади.

Згідно з вимогами п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" N9 від 06 листопада 1992 року у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КзпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Таким чином позовні вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу колегія суддів вважає законними та такими, що підлягають задоволенню.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

З матеріалів справи вбачається, що два місяці, які передували незаконному звільненню ОСОБА_2, це травень та червень, заробітна плата за травень 2016 року становить 6.095 грн.64 коп., заробітна плата за червень 2016 року становить 4.146 грн.83 коп., в травні та червні, згідно з графіком підприємств, 39 робочих днів, таким чином середньоденна заробітна становить 262 грн.63 коп. (6.095 грн.64 коп. + 4.146 грн. 83 коп. : 39 + 262 грн.63 коп.) (т.1 а.с.64).

З 01 липня 2016 року по 27 листопада 2018 року 604 робочих дні, таким чином до стягнення підлягає заробітна плату за час вимушеного прогулу у розмірі 158.628 грн.52 коп. (262 грн.63 коп. х 604 роб.дні = 158.628 грн.52 коп.).

Що стосується позовних вимог ОСОБА_2 про відшкодування йому моральної шкоди у зв'язку з незаконним звільненням, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За змістом вказаного положення закону, передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об'єкта яких завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.

Вирішення позову в частині відшкодування моральної шкоди залежить від вирішення позовних вимог про визнання наказів незаконним.

Таким чином, оскільки матеріалами справи та фактичними обставинами встановлено наявність порушення прав позивача то й вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 роз'яснено, що Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Приймаючи до уваги фактичні обставини справи, а саме - допущені відповідачем порушення трудового законодавства, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за можливе стягнути 500 грн. у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Позовні вимоги про стягнення з КЗ "Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни" середнього заробітку за час затримки поновлення на роботі відповідно до рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2016 року в розмірі 1.842 грн.72 коп. Необґрунтовані, оскільки виконанням рішень, що набрали законної сили, займається виключно державна виконавча служба, відповідач постанову про відкриття виконавчого провадження від 01 лютого 2016 року отримав 02 лютого 2016 року та виконав 03 лютого 2016 року (т.1 а.с.60, т.2 а.с.32).

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 заслуговують на увагу, рішення суду постановлене без дотримання зазначених вище вимог законодавства, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь держави необхідно стягнути судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2.137 грн.48 коп з врахуванням часткового задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.367,374,376,381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни", третя особа - начальник комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" Дудник Сергій Петрович, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 158.628 грн.52 коп. та в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 500 грн., а усього стягнути 159.128 грн.52 коп. В решті позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України рішення суду в частині присудження працівникові виплати заробітної плати підлягає негайному виконанню у межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" на користь держави судові витрати у розмірі 2.137 грн.48 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий: Демченко Е.Л.

Судді: Куценко Т.Р.

Макаров М.О.