Провадження № 11-кп/4820/180/18

Справа № 676/5666/18         Головуючий в 1-й інстанції Гладій Л. М.

Категорія : ухвала                         Доповідач Барчук В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року                         Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача                        ОСОБА_1,

суддів                                Кулеші Л.М., Матущака М.С.

з участю секретаря                Яхієвої М.А.,

прокурора                                Божка Р.В.,

обвинувачених:                        ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників:                                ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши в режимі відеоконференції з Кам’янець-Подільським міськрайонним судом у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12017240000000082 від 05.04.2017 р. за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

       Ухвалою Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2018 року повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12017240000000082 від 05.04.2017 р. по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення зазначених в ухвалі недоліків.

       Повертаючи обвинувальний акт прокурору місцевий суд своє рішення мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України. Фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є неконкретними, незрозумілими та суперечливими, що порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених та позбавить суд можливості належним чином роз’яснити обвинуваченому суть обвинувачення, перешкоджає суду повно, всебічно розглянути кримінальне провадження, провести і завершити судовий розгляд протягом розумного строку.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 05.10.2018 р. скасувати у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому вказує, що в порушення ст.91 КПК України під час підготовчого судового засідання суд почав з’ясовувати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню.

При викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та при формулюванні обвинувачення орган досудового розслідування посилається на Закони України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 р. та описано встановленні в ході досудового розслідування обставини збуту психотропних речовин у великих розмірах. Посилання на наказ №188 МОЗ України від 01.08.2000 р., яким затверджено «Таблицю невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу є не визначальним.

Щодо не відображення в обвинувальному акті пред’явленого обвинувачення ОСОБА_6, в матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та постанова про закриття кримінального провадження за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України на підставі п.5 ч.1ст.284 КПК України у зв’язку із смертю підозрюваного.

Суд прийшов до помилкового висновку про те, що органом досудового розслідування в обвинувальному акті нечітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, не конкретно сформульовано обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.317, ч.2 ст.315, ч.2 ст.306 КК України та обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України

Порушено вимоги ч.2 ст.337 КПК України, згідно яких прокурор не позбавлений права у випадку виявлення будь-яких неточностей, у тому й числі вказаних в ухвалі суду, виправити їх безпосередньо під час розгляду кримінального провадження в суді шляхом зміни обвинувачення та висунення додаткового обвинувачення.

При постановленні ухвали про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 допущено порушення Кримінального процесуального кодексу України та прийняте рішення з формальних підстав.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_4 вказує, що ухвала суду від 05 жовтня 2018 року є законною та обґрунтованою і відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та їх захисників, думку прокурора на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

У ч.2 ст.291 КПК України визначені відомості, які має містити обвинувальний акт.

Зокрема за п. 5 ч.2 зазначеної статті обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Приймаючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору суд першої інстанції виходив з того, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а саме фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення є неконкретними, незрозумілими та суперечливими.

Такий висновок суду є правильним та зроблений з дотриманням норм процесуального права.

Так при формулюванні обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст.309 КК України їй ставиться у вину незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, при цьому жодним чином не зазначено, у яких діях обвинуваченої полягає придбання вказаного наркотичного засобу (купівлі, отриманні в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунка, нагороди, сплати боргу, привласненні знайденого), а також слідчий та прокурор не вказали конкретного часу чи навіть проміжку часу коли ОСОБА_3 було здійснено придбання та зберігання наркотичного засобу, зазначивши лише час та дату його виявлення та вилучення під час проведення обшуку.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за епізодом за ч. 2 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення не зазначено жодної з кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 309 КК України, яка передбачає їх чотири: дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Також стороною обвинувачення в обвинувальному акті не вказане посилання на «Таблицю невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затверджену наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188, що дає підстави для кваліфікації її дій саме як кримінальне правопорушення, а не як адміністративний проступок, відповідальність за який передбачено ч.1 ст.44 КУпАП.

Таким чином обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.309 КК України не містить точного формулювання, воно є неконкретним, незрозумілим та суперечливим.

       Крім того, при викладі фактичних обставин по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 317 КК України не зазначено, у який спосіб було залучено неповнолітню особу ОСОБА_7 у надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

       За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано повернув обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12017240000000082 від 05.04.2017 р. по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення недоліків.

       Враховуючи викладене, безпідставними є твердження апеляційної скарги про помилковість висновку, що органом досудового розслідування в обвинувальному акті нечітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, не конкретно сформульовано обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України.

Не впливають на законність ухвали суду першої інстанції доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог ч.2 ст.337 КПК України, згідно яких прокурор не позбавлений права у випадку виявлення будь-яких неточностей, у тому й числі вказаних в ухвалі суду, виправити їх безпосередньо під час розгляду кримінального провадження в суді шляхом зміни обвинувачення та висунення додаткового обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

       Разом з тим, повертаючи прокурору обвинувальний акт суд правильно в ухвалі вказав, що ст.338 КПК України надає право прокурору змінити обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Тому зміна обвинувачення у непередбачених ст.338 КПК України випадках, у тому й числі для усунення недоліків обвинувального акту, які не є встановленням нових фактичних обставин, а є неконкретністю викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення, потребує усунення таких недоліків виключно прокурором і саме на стадії до призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Безпідставними є твердження прокурора про те, що в порушення ст.91 КПК України під час підготовчого судового засідання суд почав з’ясовувати обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню.        Судом першої інстанції не з’ясовувалися обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, а перевірялася відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України.

Ухвала суду є законною і підстави для її скасування, в межах доводів апеляційної скарги, відсутні.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

       Ухвалу Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 05 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №12017240000000082 від 05.04.2017 р. по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.306, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення зазначених в ухвалі недоліків, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: