ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року                                                                                      Справа № 903/394/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - адвокат, представник за довіреністю від 14.06.2018р. №1-74

від відповідача: ОСОБА_2 - адвокат, представник за довіреністю від 26.04.2018р.

                                                     №007.1Др-26-0418

ввід третьої особи: ОСОБА_3 - адвокат, представник за довіреністю від 20.07.2018р. №14-136

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ

на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 09.10.18р. суддею Дем'як В.М. о 13:06 год. у м.Луцьку, повний текст складено  17.10.18р.

у справі № 903/394/18

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ

до   Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз", м.Луцьк

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ

про стягнення 69914553,89грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. по справі №903/394/18 у позові Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", про стягнення 69914553,89грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Крім того, просить витрати по сплаті судового збору, понесені ним при оскарженні судового рішення у даній справі, покласти на відповідача.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що  суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні безпідставно та необґрунтовано встановив наступне, зокрема те, що оскільки, Кодексом ГТС чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, позивач як оператор ГТС не наділений правом корегувати, здійснювати перерахунок обсягів місячного небалансу попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу та відповідно змінювати їх вартість. Аналогічні висновки викладено в листі НКРЕКП - регулятора на ринку природного газу від 27.06.2017р. №7044/16.2.2/7-17, у вказаному листі НКРЕКП роз’яснив оператору ГТС та операторам ГРС, що чинними нормативними-правовими актами не передбачено здійснення операторами газотранспортної системи коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС. Доводи позивача, про те, що вказане роз'яснення НКРЕКП є неналежним доказом у справі, є необґрунтованими, оскільки саме цей орган відповідно до покладених на нього завдань розглядає звернення споживачів та надає роз'яснення з питань застосування нормативно- правових актів НКРЕКП, в тому числі норм Кодексу ГТС (підпункт 25 пункту 4 положення про НКРЕКП). Таким чином, позивач безпідставно в червні-серпні 2017 року провів перерахунок місячних небалансів відповідача за лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад, грудень 2016року та січень-квітень 2017року на загальну суму 38 131 810,03грн.. Обґрунтовує, що наведені висновки суду свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та невідповідність таких висновків обставинам справи;

- зауважує, що позивач після початку виконання функцій щодо здійснення алокації виявив випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС при здійсненні алокації в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деякими споживачами з ресурсу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (НАК "Нафтогаз України") та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв’язку з чим у позивача як оператора ГТС виник обов’язок усунення таких порушень. Таким чином, позивач як оператор ГТС, виявивши наведені порушення вимог Кодексу ГТС, був зобов’язаний усунути такі порушення, зокрема шляхом здійснення відповідних корегувань попередньо наданих послуг;

- додає, що наявність у позивача права здійснення корегувань попередньо наданих послуг підтверджується також актуальною судовою практикою, зокрема висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України від 20.12.2016р. у справі №922/1688/16, від 24.12.2017р. у справі №922/1689/16, від 16.11.2016р. №904/4505/16, згідно з якими було задоволено позовні вимоги позивача до замовників послуг транспортування про стягнення заборгованості за послуги балансування на підставі коригуючих актів, якими позивачем було скориговано попередньо надані послуги балансування;

- також, відзначає неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, в частині дослідження судом неналежного та недопустимого доказу, яким є лист голови НКРЕКП ОСОБА_4 від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17, згідно з яким зазначено, що чинними нормативно - правовими актами не передбачено здійснення операторами газотранспортної системи коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування, а надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС. Вказує, що суд першої інстанції визнав такий доказ належним та допустимим. Однак, в порушення наведених вимог НКРЕКП як колегіальний орган не приймало будь-яких висновків, роз’яснень чи інших актів щодо тлумачення положень Кодексу ГТС, які викладені у листі голови НКРЕКП від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17. При цьому, відповідно до ст.9 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" голова НКРЕКП не наділений жодними повноваженнями щодо надання одноосібних роз’яснень та тлумачень Кодексу ТГС, у зв’язку з чим голова НКРЕКП підписавши лист від імені НКРЕКП від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17 фактично вийшов за межі наданих йому повноважень та здійснив підміну рішення колегіального органу, яким є НКРЕКП, одноособовим рішенням щодо самостійного тлумачення положень Кодексу ГТС. Додає, що викладене підтверджується також актуальною судовою практикою, зокрема, відповідно до висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 21.07.2009р. у справі № 48/356;

- констатує, що таким чином, лист голови НКРЕКП від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень голови НКРЕКП та з порушенням порядку діяльності НКРЕКП, передбаченого Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", внаслідок чого такий лист не може бути оцінений судом як доказ у даній справі, оскільки він не відповідає вимогам, передбаченим ст.ст.76-79 ГПК України. Більше того, позиція голови НКРЕКП, викладена у листі від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17, не відповідає актуальним висновкам, викладеним у постановах Вищого господарського суду України, зокрема у постановах від 20.12.2016р. у справі №922/1688/16,  від 24.12.2017р. у справі №922/1689/16, від 16.11.2016р. №904/4505/16, згідно з якими було задоволено позовні вимоги позивача до замовників послуг транспортування про стягнення заборгованості за послуги балансування, на підставі коригуючих актів, якими позивачем було скориговано обсяг попередньо наданих послуг;

- вважає, що викладене свідчить про неповне з’ясування судом всіх обставин справи, що мають значення для справи, при встановленні відсутності у позивача права корегування попередньо наданих послуг, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність висновків суду в цій частині дійсним обставинам справи. Такі дії суду першої інстанції скаржник вважає неправильним застосуванням норм матеріального права: розділу XII та глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, ст.ст.1, 15, 16 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також порушенням норм процесуального права: ст.ст.76-79 ГПК України;

- покликається на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні безпідставно та необґрунтовано встановив наступне, зокрема, підтвердженням відсутності заборгованості відповідача за послуги балансування за 2016 рік за договором № НОМЕР_1 від 17.12.2015р. є також рішення судів у справах №903/629/16 (балансування за період лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2016року) та №903/61/17 (балансування за період жовтень 2016 року) за позовами ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Волиньгаз" про стягнення основного боргу за послуги балансування та штрафних санкцій, інфляційних та річних. Вважає, що наведені висновки суду свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність таких висновків обставинам справи;

- зауважує, що в даному випадку позивач не стягує з відповідача заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за 2016 рік, що були надані на підставі односторонніх актів про надання послуг балансування обсягів природного газу, а також коригуючих актів та з приводу чого є наявні судові рішення у справах №903/629/16 та №903/61/17;

- додає, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення не взяв до уваги, що предмет та підстави позовних вимог по даній справі та по судовим справам №903/629/16, №903/61/17 є різними, а отже позовні вимоги за даною справою не були вирішені відповідними судовими рішеннями по судових справах №903/629/16 та №903/61/17. Таким чином, викладене свідчить про неповне з’ясування судом всіх обставин справи в тій частині, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність висновків суду в цій частині дійсним обставинам справи. Вважає, що такі дії суду першої інстанції є порушенням норм процесуального права: ст.ст.75-79 ГПК України;

- щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення в частині висновків суду першої інстанції про неправильне застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування, скаржник вважає, що наведені висновки суду свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність таких висновків обставинам справи;

- вказує, що позивач при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів відповідача виходив з умов п.9.2 договору, згідно з яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2. Відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. Таким чином, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100% розмірі його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2;

- вважає, що в даному випадку суд першої інстанції помилково приймає обсяги природного газу, що були фізично прийняті до газорозподільної системи відповідача як обсяги природного газу прийняті для власного споживання відповідача по договору, а не як обсяги природного газу, що належать іншим замовникам послуг транспортування, які отримували такий природний газ з газорозподільної системи відповідача;

- окремо відзначає про неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, в частині дослідження судом неналежного та недопустимого доказу, яким є лист голови НКРЕКП від 25.03.2016р. № 2840/16-3/7-16, згідно з яким зазначено, що для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування, зокрема, для оператора газорозподільної системи, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам;

- зауважує, що суд першої інстанції визнав такий доказ належним та допустимим, що однак, спростовується доводами позивача, викладеними у скарзі та які полягають у тому, що вказаний лист був виданий головою НКРЕКП, а не безпосередньо НКРЕКП як колегіальним органом, яким з цього приводу не приймалось будь-яких висновків, роз’яснень чи інших актів щодо тлумачення положень Кодексу ГТС, викладених у вказаному листі голови НКРЕКП;

- констатує, що таким чином, лист голови НКРЕКП від 25.03.2016р. №2840/16-3/7-16 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки такий лист видано без відповідних законних повноважень, з порушенням порядку діяльності НКРЕКП та всупереч приписам ст.ст.76-79 ГПК України. Крім того, як вбачається з листа голови НКРЕКП від 25.03.2016р. №2840/16-3/7-16, поняття "отримання природного газу" не вживаються ані у Кодексі, ані у договорі, в яких йдеться про "відбір природного газу";

- додає, що відповідач у спірних правовідносинах є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він відбирає для власного споживання, наприклад для виробничо-технічних витрат чи нормативних витрат тощо, у зв’язку з чим відповідач і здійснює відбір саме таких обсягів природного газу з газотранспортної системи (саме відбір, а не отримання, як це помилково вказано у листі голови НКРЕКП), та жодним чином не здійснює відбір природного газу інших замовників послуг транспортування, розподілу природного газу, адже, у протилежному випадку, такі дії порушували би права інших суб’єктів ринку природного газу. Вказує, що виходячи з викладеного, висновки, наведені у листі голови НКРЕКП від 25.03.2016р. №2840/16-3/7-16, не відповідають дійсним обставинам справи, є незаконними та порушують умови п.9.1 договору та Кодексу ЕТС, а тому не можуть бути застосовані до спірних правовідносин у даній справі;

- додає, що на підтвердження правильності наведеного висновку, позивач надав суду судове рішення в подібних правовідносинах: постанову Вищого господарського суду України від 26.06.2017р. у справі №902/232/16, в якому встановлено правомірність та обґрунтованість застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування обсягів природного газу коефіцієнту компенсації 1,2;

- таким чином констатує, що викладене свідчить про неповне з’ясування судом всіх обставин справи, що мають значення для справи, при визначенні розміру коефіцієнту для послуг балансування, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність висновків суду в цій частині дійсним обставинам справи. Такі дії суду першої інстанції є неправильним застосуванням норм матеріального права: ст.ст.526, 530, 612 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, розділу XII та глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, ст.ст.1, 15, 16 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також порушенням норм процесуального права ст.ст.76-79 ГПК України;

- щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення в частині висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, скаржник зазначає, що позивачем було нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати виключно в частині зобов’язань відповідача з оплати послуг, які фактично були оплачені власними коштами відповідача, що підтверджується наявними у матеріалах справи розрахунками пені, 3% річних та інфляційних втрат. Позивач не здійснював нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат за грошовими зобов’язаннями, що були оплачені відповідачем у порядку, визначеною постановою КМУ №20 від 11.01.2005р.;

- додає, що правомірність нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат в частині зобов’язань відповідача з оплати послуг, які фактично були оплачені власними коштами відповідача, підтверджується актуальною судовою практикою, наприклад, викладеною в постановах Вищого господарського суду України від 10.11.2016р. по справі №906/10/16, від 15.06.2016р. по справі №910/17962/15, від 09.07.2014р. по справі №10/17078/13, від 16.07.2014р. по справі №910/17608/13, тощо;

- констатує, що викладене свідчить про неповне з’ясування судом всіх обставин справи, що мають значення для справи, при відмові у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача пені, 3% річних та інфляційних втрат, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, та не відповідність висновків суду в цій частині дійсним обставинам справи. Такі дії суду першої інстанції вважає неправильним застосуванням норм матеріального права: ст.ст.526, 536, 549, 614, 625, 651 ЦК України, ч.3  ст.198, ст.ст.216, 218, ч.2 ст.231 ГК України;

- обґрунтовує, що викладені обставини та матеріали даної справи свідчать про те, що суд першої інстанції мав всі правові підстави для повного задоволення первісного позову, але всупереч такому цього не здійснив, посилаючись на доводи, що фактично не обґрунтовані;

- вважає, що викладені обставини свідчать про те, що в даному випадку судом першої інстанції порушені норми процесуального права ст.ст.7, 236, 73, 91, 86 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Також, одночасно з апеляційною скаргою, скаржник заявив клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 та призначено справу №903/394/18 до розгляду на 04.12.2018р. об 14:30год..

Представник скаржника в судовому засіданні 04.12.2018р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 04.12.2018р. заперечила проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи в судовому засіданні 04.12.2018р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить суд рішення Господарського суду Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 17.12.2015р. між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператором газотранспортної системи за договором) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (замовником за договором) укладено договір №1512000700 транспортування природного газу, згідно умов якого, оператор газотранспортної системи надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору газотранспортної системи встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. До послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (надалі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (надалі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї.

Сторони погодили, що приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності позивачу здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.5 договору № НОМЕР_1). Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з  газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (п.5.1 договору №1512000700).

Оператор газотранспортної системи відповідно до п.п.2.7, 3.1 договору, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, зокрема, своєчасно надавати Послуги належної якості відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям. (п.п.2.6, 4.1 договору).

Згідно п.9.2 договору, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою  В балансування = БЦГ x К x Qбг, БЦГ – базова ціна газу, Qбг – обсяг негативного місячного небалансу замовника, К – коефіцієнт компенсації , що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

          Пунктом 9.4 договору в редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017р., умови якої відповідно до п.7 цієї угоди застосовуються до відносин між сторонами по договору, починаючи з 29.12.2016р., передбачено, що оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику  на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов'язаний  здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

Також, абзацом другим вказаного пункту встановлено, що оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України  від 11.01.2005р. №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Відповідно до п.11.4 договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015р.. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору, жодною із сторін  не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" про стягнення 69914553,89грн. з яких: 37848923,24грн. – заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 20987597,12грн. – пеня, 2240852,54грн. – три проценти річних, 8837180,99грн. – інфляційних витрат.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" покликається  на порушення Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" умов договору транспортування природного газу №1512000700 від 17.12.2015р..

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 11.06.2018р. відкрито провадження у справі №903/394/18 за правилами загального позовного провадження  із підготовчої стадії  та призначено  до судового розгляду. Також, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 27.08.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

01.10.2018р. в судовому засіданні оголошено перерву в судовому засіданні до 09.10.2018р. до 12год. 00хв..  

Надалі до Господарського суду Волинської області позивачем подано клопотання за вх.№01-55/10422/18 про приєднання до матеріалів справи, а саме: висновку Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В.М. Корецького НАН України від 21.09.2018р. №126/204-е, згідно якого надано висновки щодо тлумачення окремих понять законодавства України з питань, що регулюють правовідносини, пов’язані з реалізацією, транспортуванням розподілом, зберіганням природного газу.

Відповідач у відзиві на позовну заяву за вх.№01-55/6479/18 від 25.06.2018р., позов вважає необґрунтованим, в зв'язку з тим, що відповідач здійснив повний розрахунок за договором шляхом перерахування коштів за рахунок наданих державою субвенцій по пільгах та субсидіях для соціально незахищених побутових споживачів згідно спільних протокольних рішень: №1146/у від 16.02.2017р., №132/УТГ від 06.03.2017р., №135/УТГ від 10.03.2017р., №133/УТГ від 07.03.2017р., №1803/у від 17.03.2017р., №151/УТГ від 16.03.2017р., №1804/у від 17.03.2017р., №192/УТГ від 05.04.2017р., №№204/УТГ, 206/УТГ від 19.04.2017р., №208/УТГ від 20.04.2017р. та згідно платіжних документів: №№1, 2 від 30.01.2018р., №№3, 4, 5, 6 від 31.01.2018р., №№11, 12, 13, 14 від 28.02.2018р., №15 від 01.03.2018р., №16 від 27.03.2018р., №19 від 28.03.2018р., №23 від 26.04.2018р., а на сьогодні заборгованість перед позивачем за період січень - грудень 2017 року відсутня.

Третя особа позовні вимоги підтримала з підстав викладених у письмових поясненнях за вх.№01-55/10421/18 від 01.10.2018р. в яких просить суд задоволити позов в повному обсязі мотивуючи тим, що  відповідно до п. 10 гл.3 ХІІ Кодекс ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора  газорозподільної системи, а тому обсяги несанкціонованого відібраного у спірному періоді природного газу повинні вноситись в алокацію відповідача, як оператора ГРМ. Також доводить, що відповідач за відсутності правових підстав, здійснив розподіл природного газу в спірні періоди. Разом з тим, природний газ, що був розподілений відповідачем не був власністю ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", та  спірні періоди 2016-2017рр. підприємствами  було здійснено несанкціонований відбір природного газу.

Також, відповідачем до Господарського суду Волинської області подано додаткові пояснення за вх.№01-55/10887/18 від 09.10.2018р., в яких просить суд не брати до уваги пояснення третьої особи - ПАТ "НАК"Нафтогаз України" від 28.09.2018р. №14/44-2557, оскільки останні не стосуються  предмету доказуванню, та ні в позовній заяві, ні в поясненнях так і не було наведено факти несанкціонованого відбору природного газу споживачами, постачальником природного газу для яких виступав ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Крім того, вказує, що наданий позивачем висновок поданий з порушенням норма ГПК України та побудований на визначенні поняття несанкціонований відбір природного газу, що не є предметом доказування у даній справі, оскільки між сторонами існує спір виключно в частині застосування коригуючого коефіцієнту 1,2 за послуги балансування природного газу.  

Як вже зазначалося, Рішенням Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. по справі №903/394/18  у позові відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави,  Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України  передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України  визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України  передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч.1 ст.903 ЦК України).

Згідно ст.526 ЦК України, положення якої кореспондуються зі ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом, іншими законами або договором.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України встановлені Кодексом газотранспортної системи (надалі – Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2493, зареєстрований в Міністерстві юстиції України за № 1378/27823 06.11.2015р..

Згідно п.1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі  послуг балансування  системи, є складовими послуги транспортування природного газу  та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини  між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п.1 глави 3 розділу VIII Кодексу ГТС оператор ГТС на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі надає суб'єктам ринку природного газу :

- право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

- послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Яку свідчать матеріали справи, 17.12.2015р. між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператором газотранспортної системи за договором) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (замовником за договором) укладено договір №1512000700 транспортування природного газу, згідно умов якого, оператор газотранспортної системи надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору газотранспортної системи встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. До послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (надалі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (надалі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї.

Частиною 1 ст.20 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015р. №329-VIII передбачено, що оператор газотранспортної системи (позивач) на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги з  транспортування природного газу. При цьому, з огляду на приписи п.4 ч.2 ст.22 вказаного Закону, саме на оператора газотранспортної системи покладено обов'язок здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий  та недискримінаційний спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС  та іншими нормативно-правовими актами.

Однією із складових послуги транспортування природного газу, що надається позивачем відповідачу в рамках укладеного договору, є послуга балансування обсягів природного газу, який подається відповідачем до газотранспортної системи та відбирається ним з газотранспортної системи (п.9 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС).

У відповідності до п.5 глави 1 розділу І Кодексу наведено визначення термінів, зокрема:

алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об’єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;

небаланс – це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період, тощо.

У відповідності до п.2 розділу ХІІІ Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи  надає послуги балансування  виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

З метою забезпечення безпечності функціонування та цілісності газотранспортної системи , у тому числі балансування газотранспортної системи , оператор газотранспортної системи управляє потоками природного газу , які закачуються та відбираються до/з газосховища, що є у управлінні оператора газотранспортної системи , а також частиною газосховищ відповідно до пункту 3 цього розділу (п.9 розділу ХІІІ Кодексу ГТС)

Главою 1 розділу ХІV Кодексу ГТС "Комерційне балансування" визначено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника  послуг транспортування , переданого до газотранспортної системи  та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів  ( споживачів) (п.2) Перевищення обсягів  відібраного природного газу з газотранспортної системи  над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (п.3).

Згідно ч.3 ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи  (позивач) повинен забезпечити замовників  безкоштовною, достатньою, своєчасною  та достовірною інформацією  про статус балансування в межах інформації, що знаходиться в розпорядженні оператора газотранспортної системи  у відповідний момент часу . Така інформація має надаватися  відповідному замовнику в електронному форматі. З огляду  на умови пункту 4 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи  надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу  замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

У пунктах 1-2 глави 2 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що оператори газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу. Оператор щодоби до 15:00 години UTC (17:00 за київським часом) для зимового періоду та 14:00 години UTC (17:00 за київським часом) для літнього періоду наступної газової доби інформує замовника послуг транспортування про добовий небаланс на підставі розрахункових даних, одержаних у процесі алокації, відповідно до положень розділу ХІІ цього Кодексу. Рівень інформації, що надсилається замовнику послуг транспортування, буде відповідати тому рівню, яким володіє оператор газотранспортної системи на час надання.

У відповідності до п.п.1-2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС (в редакції діючій з 28.04.2017р.) оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи  у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи  до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних в процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної  системи .

Згідно п.п.4, 7 глави 3 розділу  ХІV Кодексу ГТС, у разі негативного значення  небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа  наступного місяця: здійснює  купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місця, врегульовується оператором газотранспортної системи при негативному місячному небалансі – за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Главою 4 розділу  ХІV Кодексу ГТС визначено, що розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць. Проводиться оператором газотранспортної системи  після закінчення газового місяця  на підставі даних  про місячний небаланс замовника послуг транспортування , що не був врегульований ним відповідно до пунктів 3-5  глави 3 цього розділу (пункт 1). Оператор газотранспортної системи визначає базову ціну газу щомісяця строк до 10-го числа поточного місяця  та розміщує  відповідну інформацію на своєму веб-сайті (пункт 2). Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування  є односторонній акт про надання послуг ба насування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи  відповідно до умов договору транспортування природного газу (пункт 3). Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт  про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок  на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника  послуг транспортування  (що має містити  деталізацію  по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату  у строк, що не перевищує 5 банківських  днів з дня отримання ним зазначених документів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач, зокрема, покликається на те, що у відповідача були наявні обсяги негативних місячних небалансів у період січень-грудень 2017 року, та відповідно ним були надані відповідачу послуги балансування обсягів природного газу на загальну суму 283 335 610,62грн., про що свідчать односторонні акти, складені позивачем  у спірному періоді, а саме: №01-17-1512000700-БАЛАНС від 31.01.2017р. на суму 37 267 860,00грн. (за січень 2017р), №02-17-1512000700-БАЛАНС від 28.02.2017р. на суму 32 766 240,00грн. (за лютий 2017р.), №03-17-1512000700-БАЛАНС від 31.03.2017р. на суму 7 551 360,00грн. (за березень 2017р.), №04-17-1512000700-БАЛАНС від 30.04.2017р. на суму 6 270 570,90грн. (за квітень 2017р.), №02-16-1512000700-БАЛАНС/КОР/2 від 30.05.2017р. на суму 4 469 619,60грн. (за лютий 2016р.); №04-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017р. на суму 1 669 133,28грн. (за квітень 2016р.), №05-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017р. на суму 899 198,16грн. (за травень 2016р.), №06-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 30.05.2017р. на суму 734 683,85грн. (за червень 2016р.), №05-17-1512000700-БАЛАНС від 31.05.2017р. на суму 6 652 692,00грн. (за травень 2017 р.), №04-17-1512000700-БАЛАНС/КОР від 14.06.2017р. на суму 1 254 114,18грн. (за квітень 2017р.), №07-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 30.06.2017р. на суму 683 838,19грн. (за липень 2016р.), №08-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 26.06.2017р. на суму 831 459,85грн. (за серпень 2016р.), №09-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 26.06.2017р. на суму 1 293 337,99грн. (за вересень 2016р.), №11-16-1512000700-БАЛАНС/КОР  від 26.06.2017р. на суму 5 460 900,12грн. (за листопад 2016р.), №03-17-1512000700-БАЛАНС/КОР від 30.06.2017р. на суму 1 510 272,00грн. (за березень 2017р.), №06-17-1512000700-БАЛАНС від 30.06.2017р. на суму 4 380 875,93грн. (за червень 2017р), №12-16-1512000700-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017р. на суму 5 318 432,81грн. (за грудень 2016р.), №02-17-1512000700-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017р. на суму 6533 248,00грн. (за лютий 2017 р.), №01-17-1512000700-БАЛАНС/КОР від 27.07.2017р. на суму 7 453 572,00грн. (за січень 2017р.), №07-17-1512000700-БАЛАНС від 31.07.2017р. на суму 4 469 492,30грн. (за липень 2017р.), №08-17-1512000700-БАЛАНС від 31.08.2017р. на суму 24 189 192,00грн. (за серпень 2017р.), №09-17-1512000700-БАЛАНС від 30.09.2017р. на суму 32 418 524,16грн. (за вересень 2017р.), №10-17-1512000700-БАЛАНС від 31.10.2017р. на суму 20 590 912,22грн. (за жовтень 2017р.), №11-17-1512000700-БАЛАНС від 30.11.2017р. на суму 25 999 187,26грн.(за листопад 2017р.), №12-17-1512000700-БАЛАНС від 31.12.2017р. на суму 42 646 893,82грн. (за грудень 2017р.) (за грудень 2017 року).

Зазначені акти разом з розрахунком вартості послуг балансування, а також рахунками на оплату були направлені на адресу відповідача супровідними листами за січень 2017 року №2025/12 від 15.02.2017р.,  за лютий 2017р. №3418/12 від 15.03.2017р., за березень 2017 року №496/12 від 14.04.2017р., за квітень 2017 року №5917/12 від 15.05.2017р., за травень 2017р. №1001ВИХ-17-1499/1001.14 від 15.06.2017р., за червень 2017 року №1001ВИХ-17-2824/1001.14 від 14.07.2017р., за липень 2017 року №1001ВИХ-17-3617 від 15.08.2017р., за серпень 2017 року №1001ВИХ-17-4324 від 14.09.2017р., за вересень 2017 року №1001ВИХ-17-5084 від 13.10.2017р., за жовтень 2017 року №1001ВИХ-17-5864 від 14.11.2017р., за листопад 2017 року №TSOВИХ-17-137 від 15.12.2017р., за грудень 2017 року №TSOВИХ-18-26 від 14.01.2018р..

Також, акти разом з розрахунком вартості послуг балансування після проведення коригування за періоди лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад, грудень 2016 року та січень-квітень 2017 року, а також рахунками на оплату скорегованої вартості послуг балансування були направлені відповідачу за лютий, квітень, травень, червень 2016 року листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017р., за квітень 2017 року листом №1001ВИХ-17-1957/1001.14 від 27.06.2017р., за липень, серпень, вересень, листопад 2016 року та березень 2017 року листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14.01.01 від 19.07.2017р.; за грудень 2016 року, лютий, січень 2017 року листом №1001ВИХ-17-4324 від 03.08.2017р..

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом, розрахунок вартості послуг балансування у період з січня 2017 року по квітень 2017 року включно проведений позивачем  на підставі п.9.2 договору, виходячи з коефіцієнта компенсації рівного одиниці, тобто по закінченню зазначених вище газових місяців позивач встановив, що негативний місячний небаланс відповідача у вказаних вище періодах не перевищив 5% від обсягу відібраного відповідачем природного газу з газотранспортної системи.

При цьому, в червні 2017 року позивач збільшив вартість послуг балансування за лютий, квітень, травень, червень 2016 року та за квітень 2017 року, в липні 2017 року – за липень, серпень, вересень, листопад 2016 року та березень 2017 року, в серпні 2017 року - за грудень 2016 року, лютий, січень 2017 року, тобто за попередній рік та  за попередні газові місяці поточного року, застосувавши коефіцієнт 1,2.

Водночас судом встановлено, що у період з червня по серпень 2017 року  позивач збільшив вартість наданих відповідачу послуг з балансування на 38 131 810,03грн. за рахунок застосування зміненого коефіцієнта 1,2 замість раніше визначеного 1.

Таким чином, позивач доводить, що з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату у відповідача за умовами договору виникли зобов’язання  щодо здійснення оплати таких послуг.

Однак, відповідач проти проведеного позивачем перерахунку вартості наданих послуг з балансування природного газу за 2016 рік та січень – квітень 2017 року заперечив, посилаючись на відсутність в оператора газотранспортної системи права коригування розрахунків небалансу попередніх періодів, по яких позивач вже здійснив балансування. Більш того, відповідач  вважає, що у вказаних періодах його негативний небаланс не перевищував 5% від обсягу природного газу відібраного ним у точках виходу з газотранспортної системи, а відтак правові підстави для застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 взагалі відсутні.

Отже, спір в даній справі виник в зв'язку з тим, що відповідач, на думку позивача, в порушення умов укладеного договору свої зобов'язання по сплаті за виконані послуги виконав лише частково, у зв'язку з чим у останнього виникла заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу.

Слід також зазначити, що враховуючи вищезазначені норми Кодексу ГТС, яким чітко встановлені строки, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, позивач як оператор ГТС не наділений правом корегувати, здійснювати перерахунок обсягів місячного небалансу попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу та відповідно змінювати їх вартість.

Аналогічні висновки викладено в листі НКРЕКП - регулятора на ринку природного газу від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17. У вказаному листі НКРЕКП роз’яснив оператору ГТС та операторам ГРС, що чинними нормативними-правовими  актами не передбачено здійснення операторами газотранспортної системи коригування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів  суперечить положенням розділу ХІV Кодексу ГТС.

Покликання позивача на те, що вказане роз'яснення НКРЕКП є неналежним доказом у справі, є необґрунтованими, оскільки саме цей орган відповідно до покладених на нього завдань розглядає звернення споживачів  та надає роз'яснення з питань застосування нормативно-правових актів НКРЕКП, в тому числі норм Кодексу ГТС (підпункт 25 п.4 положення про НКРЕКП ).

Отже, позивач безпідставно в червні-серпні 2017 року провів перерахунок місячних небалансів відповідача за лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад, грудень 2016 року та січень-квітень 2017 року на загальну суму 38 131 810,03грн..

На підтвердженням відсутності заборгованості відповідача за послуги балансування за  2016 рік за договором №1512000700 від 17.12.2015р. є також рішення судів у справах №903/629/16 (балансування за період лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень 2016року ) та №903/61/17 (балансування за період жовтень 2016 року) за позовами ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Волиньгаз" про стягнення основного боргу за послуги балансування та штрафних санкцій, інфляційних та річних.

Водночас щодо посилання позивача в апеляційні скарзі на судову практику слід зазначити, що у всіх перелічених ним випадках коригування здійснювалось з інших підстав, ніж у даній справі та було проведено в періодах до 28.04.2017р. (внесення змін до Кодексу ГТС).

Стосовно застосування алгоритму розрахунку вартості послуг з балансування обсягів природного газу у період  з січня 2017 року по грудень 2017 року, що проведений позивачем, виходячи з коефіцієнту 1,2, замість 1, слід зазначити наступне.

У відповідності до п.9.2 договору, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: В балансування = БЦГ x К x Qбг, БЦГ – базова ціна газу, Qбг – обсяг негативного місячного небалансу замовника, К – коефіцієнт компенсації , що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Водночас, при визначенні коефіцієнту компенсації К, враховується обсяг газу відібраний замовником з газотранспортної системи, тобто значення алокації по даному замовнику. А для оператора ГРС (відповідача) необхідно враховувати весь обсяг природного газу отриманий оператором ГРС у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

За звітами позивача про надані послуги з транспортування за договором №1512000700 від 17.12.2015р. судом встановлено, що негативний небаланс відповідача складав: у лютому 2016 року - 2 985,000 тис.м куб, у квітні 2016 року – 1 102,000 тис.м куб, у травні 2016 року – 670,483 тис.м куб, у червні 2016 року – 540,845 тис.м куб, у липні 2016 року – 508,445 тис.м куб, у серпні 2016 року – 569,150 тис.м куб, у вересні 2016 року – 956,328 тис.м куб, у жовтні 2016 року – 9 721,000 тис.м куб, у листопаді 2016 року – 3 500,577 тис.м куб, у грудні 2016 року -3 100,187 тис.м куб, у січні 2017 року – 4 450,000 тис.м куб, у лютому 2017 року – 3560,000 тис.м куб, у березні 2017 року – 800,000 тис.м куб, у квітні 2017 року – 825,000 тис.м куб, у траві 2017 року – 750,000 тис.м куб, у червні 2017 року – 515,000 тис.м куб, у липні 2017 року – 510,000 тис.м куб, у серпні 2017 року – 2   700,000 тис.м куб, у вересні 2017 року – 3   300,00тис.м куб, у жовтні 2017 року – 2   140,000 тис.м куб, у листопаді 2017 року – 2 485,000 тис.м куб, у грудні 2017 року – 3 864,000 тис.м куб., що не заперечується також відповідачем.

Як вбачається із інформації щодо відсотку небалансу природного газу, поданої відповідачем до відзиву на позовну заяву, перевищення 5% від обсягів природного газу, відібраного з газотранспортної системи відбулося лише в серпні та вересні 2017 року, по всім іншим місяцям 2017 року, які є предметом стягнення перевищення більше ніж 5% не відбувалося.

Отже, при розрахунку вартості послуг балансування за всі місяці вказані в позовній заяві, окрім серпня та вересня 2017 року, необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2, оскільки, у серпні та вересні 2017 року негативний небаланс відповідача перевищив 5% від обсягу природного газу, фізично відібраного відповідачем у точках виходу з газотранспортної системи, а тому при розрахунку вартості послуг балансування за ці місяці коефіцієнт компенсації має складати 1,2.

При цьому, розходження у розрахунках сторін щодо вартості послуг балансування природного газу пов'язано з тим, що позивач при визначенні співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем на власні потреби та обсяги, відібрані ним для покриття виробничо-технічних витрат.

Таким чином, спір відносно обсягів природного газу фізично відібраного відповідачем з точок виходу з газотранспортної системи між сторонами відсутній та підтверджується  алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об'ємів) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Волиньгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) .

Згідно п.2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі  у розрізі його контрагентів (споживачів). Негативний небаланс утворюється у разі перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу. Відповідно у  п.9.2 договору сторони погодили, що коефіцієнт 1.2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Отже, коефіцієнт компенсації необхідно розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний  відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

Листом НКРЕКП від 25.03.2016р. №2840/16.3/7-16 роз’яснено, що для визначення коефіцієнту компенсації К при розрахунку вартості  послуг балансування природного газу для оператора газорозподільної системи необхідно враховувати весь об'єм природного газу, отриманий оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з  газотранспортної системи для подальшого розподілу споживачам.

Відповідно до ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об'єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи, бути засновані на ринкових принципах, створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Враховуючи викладене, позивачем безпідставно в червні-серпні 2017 року проведено перерахунок вартості місячних небалансів відповідача за лютий, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад, грудень 2016 року та січень-квітень 2017 року на загальну суму 38 131 810,03грн., тобто на 20% за рахунок коефіцієнту компенсації.

Таким чином, дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення ним порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу" відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем.

Як свідчать матеріали справи, відповідач станом на 26.04.2018р. (до подачі позову - 07.06.2018р.) здійснив повний розрахунок за договором шляхом перерахування коштів за рахунок наданих державою субвенцій по пільгах та субсидіях для соціально незахищених побутових  споживачів згідно підписаних спільних протокольних рішень, а саме: від 16.02.2017р. №1146/у на суму 32 414 902,85грн.; від 06.03.2017р. №132/УТГ на суму 1 286 817,56грн., від 10.03.2017р. №135/УТГ на суму 1 300 000,00грн.; від 07.03.2017р. №133/УТГ на суму  5 000 000,00грн.; від 17.03.2017р. №1803/у на суму 25 000 000,00грн.; від 16.03.2017р. №151/УТГ на суму 1 500 000,00грн.; від 17.03.2017р. №1804/у на суму 5 000 000,00грн.; від 05.04.2017р. №192/УТГ на суму 1 258 783,04грн.; від 19.04.2017р. №204/УТГ на суму 1 057 657,42грн.; від 19.04.2017р. №206/УТГ на суму 2 000 000,00грн.; від 20.04.2017р. №208/УТГ на суму 4 492 593,53грн.; що разом складає  80 310 754,40грн., а також в зв'язку із відсутністю своєчасного фінансування з державного бюджету підписаних спільних протокольних рішень в 2017 році та змінами в законодавстві щодо перерахування державних субвенцій у 2018 році  по невідшкодованих пільгах та субсидіях за 2017 рік, згідно Постанови КМУ №256 від 04.03.2002р. провів оплату у 2018 році згідно наступних платіжних документів: №1 від 30.01.2018р. на суму  15 016 944,38грн., №2 від 30.01.2018р. на суму 10 356 934,02грн., №3 від 31.01.2018р. на суму 8 155 757,19грн., №4 від 31.01.2018р. на суму 11 825 367,61грн., №5 від 31.01.2018р. на суму 2 500 000,00грн., №6 від 31.01.2018р. на суму 1 791 243,74грн., №8 від 22.02.2018р. на суму 20 924 321,58грн., №11 від 28.02.2018р. на суму 500 000,00грн., №12 від 28.02.2018р. на суму 1 300 000,00грн., №13 від 28.02.2018р. на суму 1 889 114,88грн., №14 від 28.02.2018р. на суму 6 479 037,69грн., №15 від 01.03.2018р. на суму 1 500 000,00грн., №16 від 27.03.2018р. на суму 6 841 101,17грн., №19 від 28.03.2018р. на суму 37 935 812,40грн., №23 від 26.04.2018р. на суму 38 157 147,11грн. (з них за 2017р. – 37 877 411,53грн.), на загальну суму 164 893 046,19грн..

При цьому, з огляду на особливості правовідносин на ринку природного газу та специфіку проведення взаємних розрахунків між підприємствами паливно-енергетичного комплексу (ПЕК), дії сторін з питань розрахунків за договором за їх взаємною згодою і домовленістю були підпорядковані умовам укладених між ними спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету, а також вимогам спеціальних нормативно-правових актів, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2005р. №20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій"; спільного наказу Міненерго та Мінфін України від 03.08.2015р. №493/688 "Про затвердження Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію" із змінами, що затверджені наказом Міненерго та Мінфін України від 25.11.2016р. №754/1032 та зареєстровані в Мінюсті 30.11.2016р. за №1551/29681; Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002р. №256 "Про затвердження Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм  соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету"; Наказу Міністерства фінансів України  №1 від 04.01.2018р., зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.01.2018р. за №64/31516.

За умовами вищевказаних спільних протокольних рішень передбачалося надання державою коштів на погашення заборгованості, а також змінювалися строки виконання грошових зобов’язань, які виникли на підставі договору транспортування природного газу №1512000700  від 17.12.2015р..

Розділом 2 спільних протокольних рішень визначено порядок проведення розрахунків. За умовами п.2.6 зазначених протокольних рішень ПАТ "Волиньгаз" перераховує ПАТ "Укртрансгаз" кошти за надані послуги згідно договору №1512000700 від 17.12.2015р. з таким записом у графі "призначення платежу" "постанова Уряду від 11.01.2005р. №20, дата і номер спільного протокольного рішення, за надані послуги в 2017 році, договір транспортування №1512000700 від 17.12.2015р., в т.ч. ПДВ".

Таким чином, держава, шляхом запровадження спеціалізованих нормативних актів, виконання яких поклала на свої інститути влади, запровадили новий механізм взаєморозрахунків між відповідачем та позивачем, чим внесла в господарські правовідносини відповідача та позивача, елементи адміністративного та бюджетного права. Введення державою в господарські правовідносини елементів адміністративного та бюджетного права призвело до зміни істотних умов договору в частинні, строків, розміру, форми оплати наданих послуг, фактично поклавши їх на органи державної влади.

Покладення вищевказаних обов’язків на органи державної влади, позбавило відповідача можливості самостійно впливати в повній мірі на правовідносини за договором, в частині виконання обов’язку з оплати послуг з балансування обсягів природного газу.

Водночас, відповідач виконав положення спільних протокольних рішень, що свідчить про належне виконання останнім своїх зобов’язань за договором.

Отже, підписання сторонами спільних протокольних рішень і виконання положень постанови Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005р., наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, Міністерства фінансів України від 03.08.2015р. №493/688 свідчить про те, що сума основного боргу за надані послуги за договором транспортування природного газу була повністю погашена шляхом здійснення взаєморозрахунків на підставі спільних протокольних рішень.

Зважаючи на вказані нормативні акти, а також факт підписання спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за природний газ усіма учасниками розрахунків, строки виконання грошових зобов'язань, які виникли на підставі договору, змінились. Зокрема позивач, підписавши спільні протокольні рішення, у такий спосіб виявив згоду здійснити розрахунки відповідно до Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію і тим самим погодився із зміною порядку та строків проведення розрахунків за транспортування природного газу, які визначені договором.

Судом встановлено, що оплата за послуги з балансування у спірному періоді проведена відповідачем виключно за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005р. №20 (що діяв до 01.01.2018р.) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів  на здійснення заходів з виконання державних програм  соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2002р. №256 (в редакції, що вступила в дію з 01.01.2018р.).

Зі змісту Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005р. №20 вбачається, що держава взяла на себе бюджетне зобов'язання щодо відшкодування частини витрат підприємств паливо-енергетичного комплексу, пов'язаних з газопостачанням населення, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме – витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними газопроводами та розподіл.

Таким чином, визнаючи неможливість розрахунків в цій частині підприємствами ПЕК, держава, приймаючи відповідні нормативно-правові акти, змінила характер регулювання відповідних правовідносин, що склались між сторонами на підставі укладених між ними договорів. Незалежно від того, що правовідносини між сторонами виникли на підставі господарського договору, грошові зобов'язання між сторонами договору в частині, яку держава компенсує за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, зокрема адміністративного (бюджетного), і застосування та чинність яких не залежить від того, чи передбачали сторони у договорі відповідні умови , чи навпаки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2018р. у справі №926/2733/16.

Водночас, безпідставним та необґрунтованим є покликання позивача в апеляційній скарзі на те, що позивач після початку виконання функцій щодо здійснення алокації виявив випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС при здійсненні алокації в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деякими споживачами з ресурсу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (НАК "Нафтогаз України") та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв'язку з чим у позивача як оператора ГТС виник обов'язок усунення таки порушень, оскільки ані позивачем, ані третьою особою ПАТ "НАК "Нафтогаз України", не доведено зазначені ними обставини щодо безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу конкретними споживачами з ресурсу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" належними до допустимими доказами, а відтак не доведено, які ж конкретно порушення положень Кодексу ГТС було ними виявлено, що дають підстави для здійснення перерахунку вартості наданих та оплачених послуг.

Відносно поданого позивачем висновку Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В.М. Корецького НАН України від 21.09.2018р. № 126/204-е, слід зазначити наступне.

У відповідності до ч.1ст.108 ГПК України висновок експерта в галузі права може стосуватись:

1) застосування аналогії закону, аналогії права;

2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною  у відповідній іноземній державі.

Однак, наданий позивачем висновок не відповідає вищевказаним критеріям, оскільки містить тлумачення окремих понять законодавства України, та містить оцінку доказів.

Також, висновок побудований на визначенні поняття несанкціонований відбір природного газу, що не є предметом доказування у даній справі, оскільки між сторонами існує спір виключно в частині застосування коригуючого коефіцієнту 1,2 за послуги балансування природного газу.

При цьому, сторони погодили в договорі, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності  здійснюється  відповідно до вимог кодексу ГТС (п.2.5 договору).

Як зазначено п.5.1 договору, порядок комерційного обліку природного газу та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки  параметрів якості в цих точках здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про відмову в позові в частині стягнення основного боргу в сумі 37 848 923,24грн. за послуги з балансування обсягів природного газу згідно договору від 17.12.2015р. за №1512000700 за заявлений період.

Крім того, позивачем заявлено до відповідача вимоги про стягнення пені в сумі 20987597,12грн., три проценти річних - 2 240 852,54грн. та інфляційних витрат - 8 837 180,99грн., за порушення відповідачем грошових зобов'язань за договором від 17.12.2015р. №1512000700.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом, оплата за послуги з балансування у спірному періоді проведена відповідачем  виключно  за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого   постановою КМУ від 11.01.2005р. за №20 (діючого до 01.01.2018р.) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002р. за №256 (зі змінами введеними в дію з 01.01.2018р.).

Аналізуючи зміст Порядків №20 та №256, слід дійти висновку, що проводячи розрахунок за надані послуги у визначений у Порядку спосіб, сторонами було змінено порядок і строки виконання відповідачем грошових зобов'язань, які зазначені у договорі  від 17.12.2015р. за №1512000700 на транспортування природного газу.

Водночас, суд виходить з того, що така зміна порядку передбачалась сторонами в договорі (п.9.4), зокрема, виходячи зі змісту абзацу 2 п.9.4 договору від 17.12.2015р. №1512000700 (у редакції додаткової угоди №1), який відповідає типовій формі затвердженій постановою НКРЕКП від 30.09.2015р., сторони додатково погоджували, що при оплаті оператором газорозподільної системи послуг з балансування за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету, - строки та процедура розрахунків між сторонами   урегульовуються відповідним нормативно - правовим актом, зокрема Порядком №20, а після втрати ним чинності таким відповідним нормативно-правовим актом є Порядок №256 (з урахуванням внесених до нього змін).

Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, судом встановлено, що для застосування штрафних санкцій, зокрема пені, передбаченої п.13.5 договору від 17.12.2015р. №1512000700, та наслідків порушення грошових зобов'язань, встановлених ч.2 ст.625 ЦК України, необхідно, щоб оплату було здійснено поза межами порядку і строків, встановлених Порядками №20 та №256.

Однак, доказів, які б свідчили та підтверджували, що перерахування коштів було здійснено з порушенням строків, встановлених Порядками №20 та №256, до суду позивачем не надано.

При цьому, відсутність порушення зобов'язання з оплати наданих послуг балансування природного газу з боку відповідача також виключає можливість стягнення з нього інфляційних втрат та 3% річних, оскільки ч.2 ст.625 ЦК України встановлює обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та 3% річних виключно у разі порушення боржником грошового зобов'язання перед кредитором. Відсутність порушення грошового зобов'язання унеможливлює застосування до нього положень ч.2 ст.625 ЦК України.

Отже, відсутні також правові підстави для стягнення з відповідача нарахованих за прострочення  виконання зобов'язання за договором 3% річних та інфляційних втрат.

Отже, враховуючи вищезазначене, а також те, що судом було встановлено, що права чи інтереси позивача не порушені, судом першої інстанції вірно відмовлено у стягненні з відповідача нарахованих за прострочення  виконання зобов'язання за договором 3% річних та інфляційних втрат.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75,  76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ залишити без задоволення, а рішення Господарського суд Волинської області від 09.10.2018р. у справі №903/394/18 - без змін.

2. Справу №903/394/18 повернути до Господарського суду Волинської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "06" грудня 2018 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю.

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.