ОКРЕМА ДУМКА

судді Великої Палати Верховного Суду

Ситнік О. М.

17 жовтня 2018 року

м. Київ

Справа № 750/14127/17

Провадження № 14-374цс18

у справі за позовом ОСОБА_2 до Чернігівської обласної ради про визнання незаконним і скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди закрити за касаційною скаргою Чернігівської обласної ради на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2017 року, постановлену суддею Карапутою Л. В., та постанову Апеляційного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року, ухвалену колегією суддів у складі Лакізи Г. П., Скрипки А. А. та Харечко Л. К.

17 жовтня 2018 року Велика Палата Верховного Суду закрила касаційне провадження у вказаній справі.

Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що касаційна скарга Чернігівської обласної ради на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2017 року та постанову Апеляційного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року подана з підстав недотримання судом правил юрисдикції, що не передбачено статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року), тому касаційне провадження у справі в цій частині підлягає закриттю. Учасник справи не позбавляється права доступу до суду, оскільки має можливість оскаржити ухвалене у справі судове рішення щодо суті спору, виклавши в апеляційній скарзі на нього аргументи про порушення правил предметної юрисдикції при постановленні ухвали про відкриття провадження у справі

З наведеними висновками не погоджуюся та висловлюю окрему думку з огляду на таке.

Із матеріалів справи вбачається, що 21 грудня 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати незаконним і скасувати рішення відповідача від 07 грудня 2017 року № 62-11/VII «Про звільнення ОСОБА_2.» (далі ? оскаржуване рішення); поновити її на посаді начальника Комунального підприємства «Чернігівське міжміське бюро технічної інвентаризації» Чернігівської обласної ради (далі ?КП «Чернігівське МБТІ») з 07 грудня 2017 року; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі на дату ухвалення судового рішення та 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України (у редакції Закону № 2147-VIII) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2017 року відкрито провадження у справі.

Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що позовна заява підлягає розгляду в судах в порядку цивільного судочинства, підстав для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі не встановлено.

У січні 2018 року Чернігівська обласна рада звернулася з апеляційною скаргою на зазначену ухвалу (а. с. 51-54).

Постановою Апеляційного суду Чернігівської області від 31 січня 2018 року апеляційну скаргу Чернігівської обласної радизалишено без задоволення, Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 грудня 2017 року - без змін.

Постанову апеляційного суду мотивовано тим, що підстави розглядати спір за правилами адміністративного судочинства відсутні, оскільки спір у цій справі не стосується захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин, позивач заявила позов саме на захист її порушених трудових прав, а тому справу належить розглядати за правилами цивільного судочинства.

У лютому 2018 року Чернігівська обласна рада подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, просила скасувати судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій та передати справу для розгляду за встановленою підсудністю.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що оскаржуване рішення відповідача є актом індивідуальної дії, що виданий суб'єктом владних повноважень, а позивач належала до посадових осіб юридичної особи публічного права відповідно до Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII«Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII)та статті 81 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Відповідно до частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) спори фізичних осіб з суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень є публічно-правовими та мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства. Мотивує касаційну скаргу приписами частини першої статті 5 КАС України.

Стосовно можливості оскарження ухвал суду першої та апеляційної інстанцій у зв'язку з порушенням правил юрисдикції вважаю за необхідне зазначити таке.

Станом на час подання апеляційної скарги тана момент прийняття апеляційним судом оскаржуваної постанови у пункті 8 частини першої статті 353 ЦПК України (тут і далі - у редакції від 03 жовтня 2017 року), передбачено, що окремо від рішення суду може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала суду першої інстанції щодо відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також інші особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити у касаційному порядку: рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті; ухвали суду першої інстанції, вказані у 3, 6?8, 15, 16, 22, 23, 27, 28, 30, 32 частини першої статті 353 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку і ухвали апеляційного суду, якщо вони перешкоджають подальшому провадженню у справі.

ЦПК України розрізняє предметну, суб'єктну, інстанційну та територіальну юрисдикцію (підсудність). Разом з тим усі вимоги щодо юрисдикції об'єднано в главі 2 «Цивільна юрисдикція».

Згідно зі статтею 19 ЦПК України, яка визначає, які справи відносяться до юрисдикції загальних судів, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору стосовно такого майна або майнових прав та якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді й переданий на його розгляд з такими вимогами.

У статтях 23?25 ЦПК України передбачено, які саме цивільні справи та які суди розглядають по першій інстанції, які суди переглядають справи в апеляційному та касаційному порядку. Тобто визначено інстанційну юрисдикцію.

У параграфі3 ЦПК України йдеться про територіальну юрисдикцію (підсудність). Згідно з загальним правилом, передбаченим у статті 27 ЦПК України позови до фізичної особи пред'являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом. Позови до юридичних осіб пред'являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Із буквального тлумачення змісту пункту 8 частини першої статті 353 ЦПК України вбачається, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені лише ухвали суду першої інстанції щодо відкриття провадження у справі з порушенням правил територіальної юрисдикції, тобто підсудності.

Водночас погодитися з таким тлумаченням зазначеної норми не можна, оскільки воно протирічить як завданням, так і основним засадам цивільного судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави на засадах верховенства права, розумності строків розгляду справи судом.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

На думку Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні правацих людей (пункт 39 рішення у справі «C.G. та інші проти Болгарії» (заява № 1365/07); пункт 170 рішення у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11).

Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція). Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці (пункт 65 рішення у справі «Горжелік та інші проти Польщі» (заява № 44158/98) від 17 лютого 2004 року. У цьому зв'язку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права (пункти 29-30 рішення у справі «Тудор Тудор проти Румунії» (заява № 21911/03) від 24 березня 2009 року та пункти 34-37 рішення у справі «Стефаніка та інші проти Румунії» (заява № 38155/02) від 02 листопада 2010 року.

При розгляді справ перш за все необхідно розуміти місце та роль Верховного Суду в судовій системі України.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно з частиною другою цієї статті Верховний Суд здійснює правосуддя як суд касаційної інстанції, а у випадках, визначених процесуальним законом, ? як суд першої або апеляційної інстанції, в порядку, встановленому процесуальним законом; забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом; здійснює інші повноваження, визначені законом.

У справах про цивільні права та обов'язки моментом закінчення перебігу строку найчастіше ЄСПЛ визнає повне виконання судового рішення. Для встановлення розумності строку розгляду конкретної справи у національних судових органах ЄСПЛ визначив у своїй практиці кілька взаємопов'язаних критеріїв: поведінку заявника; складність справи; важливість для заявника предмета розгляду; поведінку державних та судових органів. Під час визначення розумності строків справ ЄСПЛ бере до уваги не тільки поведінку заявника, але й процесуальну діяльність суду.

Одним з найважливіших є принцип правової визначеності, який передбачає, що у випадку, коли суд виніс рішення у справі, питання більше не може ставитися під сумнів (пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі «Брумареску проти Румунії»), а стаття 6 Конвенції вимагає від суду винесення ефективного рішення (пункт 70 рішення ЄСПЛ у справі «Обермайєр проти Австрії»; рішення у справі «Окяяй та інші проти Туреччини»).

Чи буде дотримано таких вимог до цивільного судочинства, якщо порушення вимог щодо юрисдикції справи може бути заявлено лише після ухвалення судом першої інстанції судового рішення?

За змістом пункту 1 статті 6, статті 13 Конвенції кожен має право на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На мою думку, право на апеляційне оскарження і виявлення помилки на початку розгляду не завдасть сторонам шкоди у вигляді продовження строку розгляду справи неповноважним судом та позбавить від необґрунтованих судових витрат на такий розгляд.

Вважаю, що застосування буквального тлумачення пункту 8 частини першої статті 353 ЦПК України потягне за собою неможливість оскарження до апеляційної інстанції ухвали про відкриття провадження у справі, постановленої з порушенням вимог щодо юрисдикції спору.

Разом з тим це вплине і на неможливість звернення особи з позовом до належного суду, до юрисдикції якого відноситься розгляд спору, оскільки вимоги всіх процесуальних кодексів (ЦПК України, КАС України та Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у редакції від 03 жовтня 2017 року) певним чином уніфіковано і однією з підстав відмови у відкритті провадження у справі чи залишення позову без розгляду є перебування в провадженні цього чи іншого суду справи зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Крім того, відповідно до наукової доктрини термін «підсудність» вживається в декількох значеннях. Одне з них передбачає підсудність як процесуальний інститут, що регулює розподіл справ не тільки між окремими ланками відповідної судової системи, але й між судами рівної компетенції та для визначення компетенції суду.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою.

Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Вважаю, що пункт 8 частини першої статті 353 ЦПК України слід розуміти як можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо відкриття провадження у справі з порушенням правил підсудності в розумінні як територіальної, так і предметної, суб'єктної та інстанційної юрисдикції.

За таких обставин апеляційний суд мав достатні підстави для перегляду ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження у справі в апеляційному порядку з підстав порушення правил предметної юрисдикції.

Аналіз статей 353 та 389 ЦПК України передбачає можливість і касаційного оскарження зазначеної ухвали суду.

Стосовно юрисдикційності цього спору вважаю за необхідне зазначити таке.

У статті 6 Конвенції, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року, закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Здійснюючи тлумачення положень Конвенції, ЄСПЛ у своїх рішеннях указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення від 28 травня 1985 року у справі «Ашінгдейн проти Великої Британії).

У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безимянная проти Росії» (заява № 21851/03) ЄСПЛ констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, яка є частиною національного законодавства України, вказавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».

Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Чернігівської обласної ради про визнання незаконним і скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Мотивувала позов тим, що 19 червня 2013 року вона уклала з Управлінням комунального майна Чернігівської обласної ради, яке діяло від імені відповідача, контракт, згідно з яким зобов'язалася здійснювати поточне (оперативне) управління КП «Чернігівське МБТІ». 07 грудня 2017 року відповідач прийняв оскаржуване рішення про припинення вказаного контракту та звільнення позивача з посади начальника підприємства через наявність конфлікту інтересів, обумовленого статтею 34 Закону № 1700-VII, невиконанням позивачем умов трудового договору, порушенням фінансової та трудової дисципліни і відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці відповідно до пунктів 6, 8 і 9 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Позивач вважала оскаржуване рішення та її звільнення з посади незаконними і такими, що порушують трудові права, оскільки внесення змін до умов укладеного контракту на підставі рішень та/або наказів відповідача не було передбачене; відсутні докази порушення фінансової та трудової дисципліни; наявність конфлікту інтересів, який полягав начебто в перебуванні у фактичних шлюбних відносинах з працівником підприємства, не була підтверджена належними доказами. Окрім того, вказувала на порушення відповідачем трудової гарантії від звільнення одинокої матері, оскільки на утриманні позивача знаходиться малолітня дитина, яку вона виховує самостійно.

За загальним правилом, передбаченим у частині першій статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами

Тобто в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових правовідносин.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1?4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Згідно із пунктами 1, 2 частини першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Законодавець урегулював питання, пов'язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням), спеціальними законами, до яких, зокрема, відноситься Закон України від 07 червня 2001 року № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493-III).

Відповідно до статті 1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2 Закону № 2493-III).

Відповідно до вимог статті 7 Закону № 2493-III посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим ? також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

За вимогами статті 10 Закону № 2493-III прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється:

? на посаду сільського, селищного, міського голови, старости в порядку, встановленому Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні»;

? на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою;

? на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою;

? на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

У разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.

Голови районних, районних у містах, обласних рад, Київський та Севастопольський міський голова та міські голови (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) мають право самостійно (без конкурсу) добирати та приймати на службу своїх помічників, радників (патронатну службу).

На час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

У статті 14Закону № 2493-III визначена класифікація посад в органах місцевого самоврядування:

1) перша категорія - посади Київського міського голови, голів обласних рад та Севастопольського міського голови;

2) друга категорія - посади Сімферопольського міського голови, міських (міст - обласних центрів) голів; заступників голів обласних рад та Севастопольського міського голови, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради;

3) третя категорія - посади перших заступників та заступників міських голів (міст - обласних центрів) з питань діяльності виконавчих органів ради; секретарів міських (міст - обласних центрів та міста Сімферополя) рад, міських голів (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення, крім міст - обласних центрів), голів районних, районних у містах рад;

керуючих справами виконавчих апаратів обласних та Севастопольської міської рад;

4) четверта категорія - посади голів постійних комісій з питань бюджету обласних, Київської та Севастопольської міських рад (у разі коли вони працюють у раді на постійній основі), керівників управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, Севастопольської міської та секретаріату Київської міської рад, секретарів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, заступників міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) голів з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів, директорів, перших заступників, заступників директорів департаментів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, міських (міст районного значення) голів, селищних і сільських голів, посади заступників голів районних рад;

5) п'ята категорія - керуючих справами виконавчих апаратів районних рад, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів районних у містах рад, помічників голів, радників (консультантів), спеціалістів, головних бухгалтерів управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, секретаріатів Київської та Севастопольської міських рад, керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та їх заступників, керівників відділів (підвідділів) у складі самостійних управлінь, відділів виконавчих органів міських (міст обласного значення) рад, посади заступників міських (міст районного значення), сільських, селищних голів з питань діяльності виконавчих органів ради, секретарів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад;

6) шоста категорія - посади керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад, керівників структурних підрозділів виконавчого апарату районних та секретаріатів районних у містах Києві та Севастополі рад та їх заступників, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст районного значення), районних у містах рад та їх заступників, помічників голів, радників, консультантів, начальників секторів, головних бухгалтерів, спеціалістів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст обласного значення та міста Сімферополя) рад, старост;

7) сьома категорія - посади радників, консультантів секретаріатів районних у містах рад, спеціалістів виконавчих органів районних у містах, міських (міст районного значення) рад, спеціалістів виконавчих органів сільських, селищних рад.

Віднесення інших посад органів місцевого самоврядування, не зазначених у цій статті, до відповідної категорії посад в органах місцевого самоврядування здійснюється Кабінетом Міністрів України за поданням керівників відповідних органів місцевого самоврядування.

Посада начальника КП «Чернігівське МБТІ» до категорії посад в органах місцевого самоврядування згідно зі статтею 14Закону № 2493-III не відноситься.

Суди встановили і сторони не заперечували, що ОСОБА_2 працювала на посаді начальника КП «Чернігівське МБТІ» на підставі контракту від 19 червня 2013 року, укладеного з Управлінням комунального майна Чернігівської обласної ради згідно з Порядком призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ і закладів, що є об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області та Положенням про порядок укладання та розірвання контрактів з керівниками підприємств, установ і закладів, що є об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, затвердженими рішенням Чернігівської обласної ради від 03 лютого 2009 року (далі - Порядок та Положення від 03 лютого 2009 року), керуючись рішенням обласної ради від 18 червня 2013 року «Про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника КП «Чернігівське МБТІ» (а. с. 6?11).

Відповідно до статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці керівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокові, можуть встановлюватися угодою сторін.

У частині 2 Порядку від 03 лютого 2009 року передбачено такий порядок призначення на посаду керівника:

1) Ініціатива щодо призначення керівника може виходити від:

- облдержадміністрації (у разі, якщо підприємство, заклад та установа перебуває у їх сфері управління);

- управління комунального майна обласної ради;

- голови обласної ради.

2) Для підготовки проекту рішення обласної ради про призначення на посаду керівника ініціатор надає до Управління або обласної державної адміністрації (у разі, якщо підприємство, заклад та установа перебуває у їх сфері управління) такі документи:

- лист-пропозицію, в якому обов'язково зазначається прізвище, ім'я, по-батькові, рік та місце народження кандидата на посаду керівника та обґрунтування доцільності його призначення на відповідну посаду;

- рекомендацію профільної комісії (у разі її ініціативи про призначення керівника);

- заява кандидата на посаду керівника (далі - кандидат) про прийом на відповідну роботу;

- особовий листок з обліку кадрів кандидата;

- копію документів про освіту кандидата;

- 2 фотокартки 4x5;

- погодження галузевого управління облдержадміністрації кандидатури керівника (для підприємств, закладів і установ, що перебувають у сфері управління облдержадміністрації).

3) Управління або обласна державна адміністрація, у разі не відповідності наданих документів встановленим вимогам, у двотижневий термін повідомляє про це ініціатора призначення на посаду керівника. Якщо протягом 10 календарних днів документи не приводяться у відповідність до встановлених вимог вони повертаються ініціатору призначення на посаду керівника.

4)Якщо надані документи відповідають встановленим вимогам, Управління або обласна державна адміністрація (у разі, якщо підприємство, заклад та установа перебуває у їх сфері управління) готує в установленому порядку проект відповідного рішення обласної ради та укладає контракт з кандидатом на посаду. Підготовлені проекти рішень обласної ради обов'язково попередньо розглядаються постійною комісією обласної ради з питань управління та розпорядження об'єктами комунальної власності та профільною комісією, які у разі необхідності проводять співбесіду з кандидатами та готують свої письмові висновки і пропозиції щодо запропонованих кандидатур для розгляду на пленарному засіданні обласної ради.

5) Кандидати на посаду керівника можуть також визначатись за конкурсом, у випадках прямо передбачених законодавством України з додержанням вимог Порядку проведення конкурсу щодо визначення претендентів на посаду керівника вищого навчального закладу першого та другого рівня акредитації, що є об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області і Положення про комісію з проведення конкурсу щодо визначення претендентів на посаду керівника вищого навчального закладу першого та другого рівня акредитації, що є об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, затверджених рішенням обласної ради, та Порядку проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2008 року № 777.

6) Призначення на посаду відбувається на пленарному засіданні обласної ради шляхом відкритого голосування. Призначеним на посаду вважається кандидат, який набрав більшість голосів від загального складу ради.

7) Після прийняття рішення обласної ради про призначення керівника на посаду в 10-денний термін пакет документів разом з копією відповідного рішення обласної ради передається до Управління або обласної державної адміністрації (у разі, якщо підприємство, заклад та установа перебуває у їх сфері управління) для продовження роботи з керівником відповідно до вимог чинного законодавства України та рішень обласної ради.

У разі відхилення обласною радою кандидатури керівника, ця кандидатура може бути повторно внесена на розгляд обласної ради з дотриманням вимог даного Порядку. У разі повторного відхилення кандидатури керівника, готуються документи на іншу особу. Одна кандидатура не може бути внесена на розгляд сесії обласної ради більше двох разів.

За пунктом 2.1 Положення укладення контракту з керівником здійснюється до його призначення на посаду обласною радою. Контракт набуває чинності з моменту прийняття рішення обласною радою про призначення керівника на посаду, про що обов'язково зазначається в контракті.

Згідно з пунктом 1.1 контракту від 19 червня 2013 року, укладеного між сторонами, начальник комунального підприємства зобов'язується безпосередньо і через адміністрацію, що ним формується, здійснювати поточне управління (керівництво) КП «Чернігівське МБТІ», забезпечувати виконання завдань останнього та його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна, а Управління комунального майна Чернігівської обласної ради зобов'язується створювати належні умови для роботи начальника комунального підприємства.

07 грудня 2017 року Чернігівська обласна рада прийняла рішення № 62-11/VII про припинення вказаного контракту та звільнення позивача з посади начальника підприємства через наявність конфлікту інтересів, обумовленого статтею 34 Закону № 1700-VII, невиконанням ОСОБА_2 умов трудового договору, порушенням фінансової та трудової дисципліни і відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці відповідно до пунктів 6, 8 і 9 статті 36 КЗпП України.

Суди правильно визначили, що позов ОСОБА_2 в цьому випадку заявлений у зв'язку зі звільненням за порушення трудового обов'язку, тому має розглядатися в порядку цивільного судочинства, оскільки позивачка відповідно до вимог Закону № 2493-IIIне є посадовою особою органу місцевого самоврядування, діяльність її не є публічною службою, тому такий спір не віднесено до юрисдикції адміністративних судів.

Суди правильно визначилися з юрисдикційністю спору, справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Суддя О. М. Ситнік