ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

17 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/560/17

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у розгляді справи № 923/560/17

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім»

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.08.2018 про забезпечення позову

у справі №923/560/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім»

до відповідача: Приватного підприємства «ШАТО»

про: стягнення 2 152 281, 23 грн.

за зустрічним позовом: Приватного підприємства «ШАТО»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім»

про: визнання договору удаваним, стягнення збитків у сумі 6 492 487,76 грн., зарахування зустрічних однорідних вимог,-

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду перебуває апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.08.2018 про забезпечення позову у справі №923/560/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 розгляд справи призначено на 26.11.2018 о 14:00 год.

26.11.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» надійшла заява про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у справі № 923/560/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 визнано необґрунтованими доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» в заяві про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у розгляді справи № 923/560/17; зупинено провадження у справі № 923/560/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.08.2018 про забезпечення позову у справі №923/560/17 до вирішення питання про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.; справу №923/560/17 передано для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2018 для розгляду заяви про відвід визначено суддю Таран С.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2018 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у справі № 923/560/17 відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 поновлено апеляційне провадження у справі № 923/560/17 з 17.12.2018 та розгляд справи №923/560/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.08.2018 про забезпечення позову у справі № 923/560/17 призначено на 17.12.2018 о 15:40год.

17.12.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у справі № 923/560/17.

Заява мотивована тим, що ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 (колегією суддів у складі: Богацької Н.С., суддів Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу господарського суду Херсонської області від 25.10.2018 повернуто без розгляду з посиланням на те, що ухвала про задоволення заяви про відвід та ухвала про відмову в задоволенні заяви про відвід, а також заява про залишення заяви про відвід без розгляду не оскаржуються окремо від рішення. На думку заявника такі висновки зроблені судом апеляційної інстанції без посилання на норми Господарського процесуального кодексу України, а також без врахування частини першої статті 255 Господарського процесуального кодексу України, в якій зазначено, що оскаржуваною підлягають ухвали суду першої інстанції про залишення без розгляду заяви (п. 14).

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно із ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах «Морель проти Франції», пункти 45-50; «Пескадор Валеро проти Іспанії», пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі «Лука проти Румунії», пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах «Ветштайн проти Швейцарії», пункт 44; «Пабла Кю проти Фінляндії», пункт 30; «Мікалефф проти Мальти», пункт 96).

У рішенні в справі «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі «Білуха проти України», пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів, безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» або особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на те, що повернення вищезазначеним складом суду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 25.10.2018 з підстав, передбачених п. 4 ч. 5 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України, свідчить про упередженість та необ'єктивність складу суду є безпідставними, оскільки в силу частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно із ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Враховуючи, що відвід складу судової колегії визнаний необґрунтованим, справа №923/560/17 підлягає передачі для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 5 ст. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги положення ст.ст. 32, 273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 923/560/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» до вирішення питання про відвід судової колегії.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 38, 39, 228, 234, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

Визнати необґрунтованими доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» в заяві про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. у розгляді справи № 923/560/17.

Зупинити провадження у справі № 923/560/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Тім» на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.08.2018 про забезпечення позову у справі № 923/560/17 до вирішення питання про відвід суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

Передати справу №923/560/17 для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до положень ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді С.І. Колоколов

Я.Ф. Савицький