П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

18 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 501/2872/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Пушкарський Д.В.

Зважаючи на наявність постанови рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 липня 2018 року та постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:судді доповідача-головуючого - Шляхтицького О.І.,суддів: Потапчука В.О. та Семенюка Г.В від 18 грудня 2018 року, якою апеляційна скарга начальника юридичного відділу управління державної реєстрації прав та правового забезпечення Чорноморської міської ради Охотнікова Вячеслава Володимировича на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 03 липня 2018 року задоволена, а рішення суду першої інстанції скасовано з постановленням нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог, вважаю за необхідне висловити наступні заперечення щодо рішення суду у вказаній справі.

Висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову є неправильним з огляду на таке.

Стосовно конституційного права особи на захист від порушень з боку органів державної влади, то офіційне тлумачення положень ч.2 ст. 55 Конституції міститься, зокрема, у рішенні КСУ від 14.12.11 року № 19-рп/2011. У цьому рішенні КСУ, серед іншого, відзначив, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі положень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.

Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

&?р;...&?и; поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» має один і той же зміст.

Отже, виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції робить висновок, що обов'язковою умовою надання правового захисту відповідній особі судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів саме цієї особи на момент її звернення до суду, а відтак судовому захисту підлягають порушені права свободи та інтереси, належні безпосередньо заявникам.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові від 01 грудня 2015 року, справа №800/134/15.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було реальним.

Підсумовуючи наведене, можна дійти висновку, що порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень , дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, мають перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам, у тому числі, чи прийняті вони обґрунтовано.

Аналогічна правова позиція вже була висловлена, зокрема, у постановах Верховного суду України від 28.01.14 року (справа № 21-459а13), та від 13.01.2015 року, справа №21-364а14, номер судового рішення в ЄДРСРУ 42576399.

Предметом спору, у справі що розглядається є правомірність та законність рішення міського голови щодо утворення відповідної комісії, правомірність дій посадових осіб та інших суб'єктів , наділених владними управлінськими функціями під час проведення перевірки та правомірність акту, складеного внаслідок проведення такої перевірки.

Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій відповідачем як суб'єкта владних повноважень, який зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України

Порушення законодавчих приписів внаслідок таких рішень та дій є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправними, оскільки саме по собі правильне застосування законодавства становить "суспільний інтерес", який включає в себе як інтереси держави в цілому, так і окремих осіб.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у постанові від 10 липня 2018 року, справа № 910/1328/16, номер судового рішення в ЄДРСРУ 75253549 та Верховний суд України у постанові від 18.09.2013 року, справа № 6-92цс13, номер судового рішення в ЄДРСРУ 33890138.

Зважаючи на викладене правовий акт органу місцевого самоврядування (у тому числі індивідуальної дії) суперечить актам законодавства і порушує права або інтереси територіальних громад чи окремих осіб, він може бути скасований у судовому порядку.

Зазначена позиція суду також відповідає позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 10.06.15 року у справі № 6-162цс15.

Отже, спірне розпорядження та дії відповідачів безумовно впливають на правовий інтерес позивача який полягає в обстоюванні правильного застосування законодавства під час проведення суб'єктом владних повноважень відповідних перевірок

Так, приймаючи спірне Розпорядження Чорноморський міський голова Хмельнюк В.Я. керувався положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97-ВР ), зокрема, підпункту 3 пункту б) частини 1 статті 31, підпункту 5 пункту б) частини 1 статті 33 та статтею 42 .

Відповідно до підпункту 3 пункту б) частини 1 статті 31 Закону № 280/97-ВР повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об'єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.

Згідно до підпункту 5 пункту б) частини 1 статті 33 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо вирішення земельних спорів у порядку, встановленому законом.

Водночас, положеннями статті 11 Закону № 280/97-ВР визначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

У сільських радах, що представляють територіальні громади, які налічують до 500 жителів, за рішенням відповідної територіальної громади або сільської ради виконавчий орган ради може не створюватися. У цьому випадку функції виконавчого органу ради (крім розпорядження земельними та природними ресурсами) здійснює сільський голова одноособово.

Згідно ч. 1 статті 51 Закону № 280/97-ВР виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Відповідно до ч. 6 статі 51 Закону № 280/97-ВР виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

Таким чином, виконавчий комітет сільських, селищних, міських рад здійснює контроль за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, відтворенням лісів, шляхом прийняття рішення на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету.

Відповідно до пункту 3.1. Положення про виконавчий комітет Чорноморської міської ради Одеської області, виконком здійснює свої повноваження в порядку і межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», іншими нормативними актами, рішеннями Ради та Виконкому і цим Положенням, а також реалізує інші повноваження відповідно до норм галузевого законодавства України.

З аналізу наведеного та в контексті спірних правовідносин можна дійти висновку, що суб'єкт видання спірного Розпорядження - Чорноморський міський голова не є виконавчим органом Чорноморської міської ради або особою, яка його замінює, а тому не має законодавчо наданого права на реалізацію повноважень, зокрема, у галузі будівництва та у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, передбачених статтями 31 та 33 Закону, оскільки вказані повноваження відносяться до відання виконавчого органу міської ради.

Отже, обсяг повноваження міського голови визначений статтею 42 Закону № 280/97-ВР. Разом з тим, з аналізу вказаної статті вбачається відсутність у міського голови повноважень по створенню комісій для здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земельної ділянки комунальної власності та вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт.

Також вважаю безпідставним ґрунтування спірного Розпорядження на підставі статей 158 та 159 Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 року

№ 2768-III (далі ЗК України), якими визначено орган місцевого самоврядування органом, що вирішує земельні спори та передбачено порядок та механізм розгляду і вирішення земельних спорів, зокрема, органами місцевого самоврядування, оскільки в даних спірних правовідносинах відсутній земельний спір між власниками земельних ділянок, які знаходяться на території відповідної територіальної громади в розумінні глави 25 (вирішення земельних спорів), натомість Чорноморський міський голова виступає в якості суб'єкта владних повноважень, який здійснює публічно-владні управлінські функціі шляхом винесення Розпорядження про створення відповідної комісії з чітко визначеними завданнями.

Крім того, Указом Президента України від 13 квітня 2011 року N 459/2011 Про Державну інспекцію сільського господарства України було затверджено Положення

про Державну інспекцію сільського господарства України, пунктом 4 якої передбачено, що Держсільгоспінспекція України відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за:

- дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;

- використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення.

Відповідно до положень статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 671 затверджено Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю, пунктом 1 якого передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю утворюється як структурний підрозділ Київської та Севастопольської міськдержадміністрації та як виконавчий орган сільської, селищної, міської ради (далі - орган держархбудконтролю).

Орган держархбудконтролю з питань здійснення повноважень, передбачених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011, № 3038-VI, є підконтрольним Держархбудінспекції.

Відповідно до підпункту 4 пункту 4 вказаного Примірного положення орган держархбудконтролю відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації щодо об'єктів, розташованих у межах відповідних населених пунктів.

З аналізу наведених норм чинного законодавства, зокрема, Положення про Державну інспекцію сільського господарства України та Примірного положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю вбачається, що функції з контролю за дотриманням фізичними особами вимог земельного законодавства та за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил належать саме до вказаної інспекції сільського господарства та відповідного виконавчого органу міської ради (яким, як було встановлено вище, міський голова не є).

Таким чином, вказані функції, з огляду на вищенаведене не належать до сфери регулювання Чорноморського міського голови, а тому і видання останнім спірного Розпорядження фактично з метою контролю за використанням та охороною земельної ділянки комунальної власності та вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт є протиправним та таким, що прийняте за межами повноважень Чорноморського міського голови.

З приводу дій відповідачів та складання Акту перевірки слід зазначити про таке.

Зазвичай акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 19 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Водночас слід зазначити, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 6 вересня 2005 року у справі «Гурепка проти України»(Gurepka v. Ukraine), заява № 61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення у справі «Кудла проти Польщі» , заява № 30210/96, п. 158, ECHR 2000-ХІ).

За змістом статті 59 Закону 280/97-ВР акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до частини 1 статі 74 Закону 280/97-ВР органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами.

Диспозиція цієї статті (системний аналіз) передбачає оскарження дій службової особи, які пов'язані з порушенням порядку проведення перевірки (ревізії), наприклад із порушенням трудового розпорядку такою особою під час проведення ревізії; дій, які полягають у перевищенні повноважень службовою особою щодо обмеження прав у можливості ознайомлення з результатами контрольного заходу, (ревізії); дій щодо проведення ревізії без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.

Близьких за замістом правових висновків з приводу оскарження дій посадових осіб під час проведення перевірки та складення акту перевірки дійшов Верховний суд України у справі 321-237а13 , номер судового рішення № 33770792.

При цьому, як висловився Верховний суд у постанові від 30.10.2018 року, справа 808/929/18, якщо наказ про призначення перевірки, який є актом індивідуальної дії суб'єкта владних повноважень та підставою для проведення перевірки, визнається протиправним, це обумовлює безпідставність дій по проведенню перевірки та нівелює наслідки такої.

Враховуючи, що особи, які є членами комісії, тобто суб'єктами, наділені владними управлінськими функціями на виконання делегованих повноважень ( пункт 7 частини 1 стаття 4 КАС України) провели перевірку та склали акт з перевищенням наданих повноважень, а також те, що оспорюваний акт є не просто актом перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, а містить зобов'язання відносно позивача щодо вчинення певних дій, вважаю , що існують всі правові підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині.

Враховуючи незаконність утворення відповідної комісії та проведення перевірки, також, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції з приводу позовних вимог про визнання протиправними дій посадових осіб щодо проведення обстеження (перевірки) земельної ділянки та визнання протиправним і скасування акта обстеження земельної ділянки, оскільки вказані дії є похідними, знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку зі спірним Розпорядженням (яке є протиправним) та вчинені на його підставі.

Доводи, викладені у апеляційній скарзі з приводу того, що акт, складений комісією за наслідком самоврядного контролю за використанням та охороною земельної ділянки комунальної власності та вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт не може бути оскаржений з посиланням на відповідну судову практику, зокрема, у спорах за участю податкових органів, є не ґрунтовними.

Так, згідно статі 4 Закону України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 року

№ 161-XIV орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради в межах повноважень, визначених законом.

Тобто, надання в оренду земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, є компетенцією міської ради.

Як вбачається із договору оренди землі № 29 від 26 грудня 2014 року ( а.с. 10-15,т.1) стороною - орендодавцем земельної ділянки є Іллічівська міська рада . Від імені міської ради договір підписаний першим заступником міського голови на підставі Закону України « Про оренду землі» та рішення Іллічівської міської ради від 14.11.2014 року № 555/78-VІ.

В такому випадку, з огляду на те, що стороною договору є саме рада, органом, який має відповідну компетенцію та вирішує означенні в апеляційній скарзі питання, є саме Чорноморська міська рада та її постійний комісії, як про це прямо зазначено в статі 13 Регламенту Іллічівської міської ради сьомого скликання, затвердженого рішенням Іллічівської міської ради від 06.11.2015 року № 2-VII, відповідно до якого для вивчення, попереднього розгляду та підготовки питань, що є компетенцією ради, здійснення контролю за виконанням її рішень, рада обирає з числа депутатів постійні комісії, встановлює їх кількісний склад в пункті та в пунктах 1.6, 3.2 Положення про управління комунальної власності та земельних відносин Чорноморської міської ради Одеської області , затвердженого рішенням Чорноморської міської ради від 10.06.2016 року №95-VІІ.

Наведені вище висновки свідчать про відсутність правових підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Головуючий:О.І. Шляхтицький