ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року Справа № 904/1759/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 415

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

Учасники справи

позивач - Фізична особа-підприємець Жушман Володимир Миколайович

м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

представник: Якименко С.Г., адвокат, довіреність №977 від 27.11.2018;

відповідач - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі",

м. Дніпро,

представник: Тищенко Т.А., адвокат, довіреність №832 від 21.05.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Жушман Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 у справі №904/1759/18 (суддя Євстигнеєва Н.М., повне рішення складено 20.07.2018)

про визнання протиправним та скасування рішення комісії енергопостачальника, оформленого протоколом від 23.05.2018 за №8/1

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У квітні 2018 року Фізична особа-підприємець Жушман Володимир Миколайович звернувся до господарського суду із позовом, яким, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх. №24832/18 від 08 червня 2018 року), просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про порушення ФОП Жушман В.М. "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102657,48 грн, оформлене протоколом №8/1 від 23.05.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно здійснено нарахування неврахованої електроенергії згідно п. 2.9. Методики за формулою 2.7., 2.8, оскільки протиправних дій ним вчинено не було, шкоди не завдано та вина відсутня з огляду на те, що на час проведення перевірки Позивачем користування об'єктом не здійснювалося - павільйон перебував у користуванні ФОП Шевчук С.М. за договором оренди №14/12/17 від 14.12.2017.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2018 у справі №904/1759/18 (суддя Євстигнеєва Н.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано правомірністю застосування Відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 102723,02 грн та безпідставністю доводів щодо відсутності вини Позивача у виявленому порушенні з огляду на умови п. 7.1. договору на електропостачання, що був укладений між сторонами.

Доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Фізична особа-підприємець Жушман Володимир Миколайович звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просив рішення скасувати, прийняти нове рішення про повне задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд безпідставно прийняв акт як належний доказ, в ньому не зазначено, яке саме порушення було вчинено Позивачем;

- Відповідач не дослідив діаметр та матеріал кабелю протягом його довжини, а вилучення відбулося лише в місці підключення; Позивач вважає, що приєднання струмоприймачів споживача поза приладу обліку неможливо технічно;

- спірні відносини повинні регулюватися ст. 1166 ЦК України, тому Відповідач повинен довести всі складові цивільного правопорушення, чого останнім зроблено не було;

- суд безпідставно прийняв розрахунок Відповідача як належний та врахував, що розрахунок повинен здійснюватися, виходячи з найменшої поперечної площі проводів;

- суд безпідставно відмовив у призначенні експертизи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Паруснікова Ю.Б., суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Жушмана Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 по справі № 904/1759/18.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 почав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України забезпечено передачу справи №904/1759/18 за позовом фізичної особи - підприємця Жушмана Володимира Миколайовича до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання протиправним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 23.05.2018 № 8/1 до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2018 для розгляду справи №904/1759/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. та прийнято справу до свого провадження зазначеною колегією суддів ухвалою від 23.10.2018. Справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 28.11.2018.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.11.2018 за клопотанням апелянта розгляд справи, призначений у судовому засіданні 28.11.2018, визначено проводити в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу.

У судовому засіданні 28.11.2018 у зв'язку з технічною неможливістю його проведення в режимі відеоконференції розгляд справи був відкладений на 12.12.2018.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2018 за клопотанням апелянта розгляд справи, призначений на 12.12.2018, визначено проводити в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу.

Під час підготовки справи до судового розгляду апеляційним судом встановлено, що сторонами були подані наступні документи:

13.09.2018 від Позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій він зазначив: 1) переглядом фото та відео неможливо встановити, де і коли вони зроблені; 2) в акті не вказано, яким чином встановлено діаметр перерізу проводу; 3) акт не забезпечений доказами; 4) до справи не доданий зразок проводу, який було вилучено; 5) підстави щодо неможливості проведення експертизи відсутні; 6) із обставинами, викладеними в акті, не погоджувався; 7) наявні протиріччя у твердженнях Відповідача стосовно місця врізання; 8) наявність підпису Позивача на акті не свідчить про його правильність, тому акт не може бути стовідсотковим доказом; розрахунок вартості недорахованої електроенергії є безпідставним та необґрунтованим.

20.09.2018 від Відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що нарахування вартості недорахованої електроенергії здійснено згідно п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики за період з 28.10.2016 по 28.03.2018 в сумі 102657,48 грн та є правомірним. Вина Відповідача очевидна та підтверджується матеріалами справи, Позивачем не спростовано порушення ним Правил користування електричною енергією, яке зафіксовано актом про порушення №122470 від 28.03.2018. Тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

22.10.2018 від Відповідача до суду надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких він зазначив, що оскільки Позивачем не надано паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, а також сторони не дійшли згоди, виміряна сила струму навантаження електроустановок 12А не була прийнята при визначенні обсягу недорахованої електроенергії. Силу струму визначено у розмірі 41А. Згідно абзацу 2 п. 2.9. Методики кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 Методики за період не більше, ніж за три роки.

19.10.2018, 21.11.2018, 11.12.2018 від Позивача до суду надійшли клопотання, в яких він просив долучити до матеріалів справи докази, що стосуються предмету спору.

05.12.2018 від Відповідача до суду надійшли пояснення по справі, в яких він звернув увагу, що після перенесення приладу обліку на межу балансової належності не мають значення всі зміни прокладення кабелю, які відбуваються на території споживача після приладу обліку, бо вся електроенергія враховується приладом обліку, безоблікове споживання в такому випадку технічно неможливе. Постачальник наполягає на скритому способі самовільного приєднання, бо виявити його за допомогою візуального огляду не було можливості. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України не є державним регулятором у сфері електроенергетики, тому відповідь цього органу не має значення для вирішення спору.

У судовому засіданні 12.12.2018 повноважний представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважний представник Відповідача у судовому засіданні 12.12.2018 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

17.10.2002 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (енергопостачальник, надалі - Відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем (споживач, надалі - Позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії №601741, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1.1 договору).

Договір укладено на строк до 31.12.2002 та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 11.4 договору).

Відтак, договір є чинним на теперішній час.

28.03.2018 при перевірці дотримання Позивачем Правил представниками енергопостачальника було виявлено порушення згідно п. 6.40 ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електромережі, що не належить енергопостачальнику, повз розрахунковий засіб обліку е/е, без порушення схеми обліку, самовільне підключення виконано дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. Самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. При включенні навантаження (струмоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується. Порушення продемонстровано споживачу.

На підставі цього був складений акт про порушення споживачем ПКЕЕ №122470 від 28.03.2018 у присутності Фізичної особи-підприємця Жушмана Володимира Миколайовича, який його підписав із зауваженнями з посиланням на договір оренди від 14.12.2017, за яким павільйон перебуває у користуванні іншої особи.

28.03.2018 за участю Позивача комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 було складено протокол №3/1 від 11.04.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 28.10.2016 (технічної перевірки) по 28.03.2018 (дати усунення порушення) в сумі 102723,02 грн. Протокол підписаний Позивачем із зауваженнями щодо площі перерізу проводу, з посиланням на договір оренди від 14.12.2017 (а.с. 28).

23.05.2018 за участю ФОП Жушман В.М. комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 було переглянуто зазначене рішення комісії та прийнято рішення у вигляді протоколу №8/1 про нарахування кількості недорахованої електроенергії згідно п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики за період від дати останньої технічної перевірки (28.10.2016) по день усунення порушення 28.03.2018 (акт про усунення порушення ПКЕЕ) в сумі 102657,48 грн, про що Позивачу наданий рахунок на оплату №121/601741. Протокол №8/1 підписаний Позивачем із зауваженнями як і раніше (а.с.57).

Позивач, не погодився із вище наведеним рішенням комісії, що стало підставою для звернення із даним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про порушення ФОП Жушман В.М. "Правил користування електроенергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102657,48 грн, оформлене протоколом №8/1 від 23.05.2018.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються умовами укладеного договору, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за №417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 №441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, із змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії. не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявлення порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як зазначалось, 28.03.2018 під час проведення перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті Позивача (магазин продовольчих товарів), що розташоване за адресою м. Кривий Ріг, вул. Адмірала Головка (торгівельний павільйон) було встановлено порушення п. 6.40. ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення струмоприймачів (електропроводки) до електромережі, що не належить енергопостачальнику, повз розрахунковий засіб обліку е/е, без порушення схеми обліку, самовільне підключення виконано дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. Самовільне підключення виконано приховано. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. При включенні навантаження (струмоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується.

Згідно з п. 4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення, який складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

Акт про порушення від 28.03.2018 підписаний чотирма повноважними представниками Відповідача, Позивач від підпису відмовився, у зауваженнях до акту зазначив, що павільйон знаходиться в оренді іншої особи з 14.12.2017, засоби вимірювання порушені не були.

Виявлене порушення передбачає здійснення нарахування вартості не облікованої електричної енергії у відповідності до пункту Методики, який відповідає суті порушення - п.п. 7 п. 2.1. Методики; тому Відповідач обґрунтовано здійснив нарахування на підставі п. 2.9 за формулою 2.7. Методики - W = P · t. (де де P - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до однієї фази визначається за формулою P = I · U · cos(фі)).

Як вбачається з наявного у справі розрахунку (а.с. 70), при визначенні потужності самовільного підключення, сила струму (одиниця - І) визначена Відповідачем за перерізом проводу - 41А, а не відповідно до виміряної під час складання акту про порушення сили струму - 12 А.

При цьому, формула 2.7 Методики передбачає визначення I - сили струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ, А.

У формулі 2.8. зазначено, що за згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи з сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

t - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Позивачем своєї незгоди із визначеною в акті силою струму - 12А не висловлено, заперечення стосувалися непричетності до виявленого порушення з огляду на укладений договір оренди від 14.12.2017.

Тому, враховуючи, що навантаження самовільного підключення на момент складання акту про порушення склало 12А, розрахунок потужності самовільного підключення має складатися наступним чином:

Р = 12 х 0,22 х 0,9 = 2,38 кВт/г:

де 12 (І) - сила струму навантаження струмоприймачів;

де 0,22 (U)- номінальна фазна напруга;

де 0,9 - cos(фі).

Отже, добовий обсяг споживання електричної енергії визначається наступним чином: (Р) 2,38 х (t) 12 = 28,56 кВт.

Здійснивши перерахунок розрахунку вартості недорахованої електроенергії за період з 29.10.2016 по 28.03.2018, апеляційним судом визнано правомірним нарахування:

За період з 29.10.2016 по 31.12.2016 (64 дня) - 3600,67 грн (тариф - 1,96990 грн), січень 2017 року - 1447,30 грн (тариф - 1,63470 грн), лютий 2017 року - 1346,67 грн (тариф - 1,68400), березень 2017 року - 1457,75 грн (тариф - 1,64650), квітень 2017 року - 1369, 43 грн (тариф - 1,59830), травень 2017 - 1397,71 грн (тариф - 1,57869), червень 2017 року - 1375,89 грн (тариф - 1,60584), липень 2017 року - 1430,61 грн (тариф - 1,61585), серпень 2017 року - 1435,60 грн (тариф - 1,62148), вересень 2017 року - 1387,57 грн (тариф - 1,61947), жовтень 2017 року - 1457,17 грн (тариф - 1,64585), листопад 2017 року - 1406,21 грн (тариф - 1,64123), грудень 2017 року - 1458,05 грн (тариф - 1,64684), січень 2018 року - 1581,99 грн (тариф - 1,78683), лютий 2018 - 1463,42 грн (тариф - 1,83000), березень 2018 року - 1464,91 грн (тариф - 1,83187). Всього - 25080,95 грн. В решті нарахування вартості недорахованої електроенергії в сумі 77576,53 грн судом визнано неправомірним.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в частині визнання протиправним та скасування рішення засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про порушення Фізичною особою-підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем "Правил користування електричною енергією", яким визначено до сплати за недораховану активну електроенергію 102657,48 грн, оформлене протоколом №8/1 від 23.05.2018 в частині нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі 77 576,53 грн. У задоволенні позову в частині визнання недійсним рішення комісії на суму 25080,95 грн слід відмовити.

Рішення у справі, як таке, що прийняте при невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення у справі.

Відносно заперечень апелянта апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції правомірно не взято до уваги договір оренди нежитлових приміщень №14/12/17 від 14.12.2017, укладений з ФОП Шевчук С.М., оскільки досліджений судом договір на електропостачання був укладений між Позивачем та Відповідачем та Позивач є відповідальним за стан технічних засобів, зокрема, балансова належність електромереж та установок споживача: КЛ 0,4 кВ від ТП 1249 до торгівельних кіосків (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а.с. 19).

Тому, за порушення, виявлене Відповідачем, несе відповідальність саме Позивач, бо згідно схеми, що міститься в акті про порушення від 28.03.2018, самовільне підключення виявлено на відрізку електромережі, за яку несе відповідальність Позивач. Підстави вважати зобов'язання Позивача деліктними відсутні, тому у спірних правовідносинах норми ст. 1166 ЦК України не застосовуються.

Відповідно до п. 2.9. Методики кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики: Д пер = Д + Д пор, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у

період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З огляду на те, що самовільне підключення було виконано приховано та виявити порушення при контрольному огляді було неможливо, період нарахування був правомірно визначений з дати останньої технічної перевірки - 28.10.2016 по день усунення порушення - 28.03.2018, що не перевищує трирічний термін.

Заперечення з приводу відмови у призначенні експертизи розглянуті апеляційним судом окремо, про що ухвалено постанову від 20.09.2018 у справі №904/1759/18, що набрала законної сили.

Судові витрати по справі відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Жушман Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 у справі №904/1759/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 у справі №904/1759/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про порушення Фізичною особою-підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем "Правил користування електричною енергією", яким визначено до сплати за недовраховану активну електроенергію 102657,48 грн, оформлене протоколом №8/1 від 23.05.2018 частково в частині нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі 77 576,53 грн.

В решті вимог про визнання протиправним та скасувати рішення засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акту про порушення №122470 від 28.03.2018 про порушення Фізичною особою-підприємцем Жушман Володимиром Миколайовичем "Правил користування електричною енергією", яким визначено до сплати за недовраховану активну електроенергію 102657,48 грн, оформлене протоколом №8/1 від 23.05.2018, в сумі 25 080,95 грн в позові відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (м. Дніпро, шосе Запорізьке,22, код ЄДРПОУ 23359034) на користь Фізичної особи-підприємця Жушман Володимира Миколайовича (АДРЕСА_1, ІНН НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви - 1339,12 грн, за розгляд апеляційної скарги - 2008,68 грн, про що видати наказ.

Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 22.12.2018.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна