П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 грудня 2018 р.м. ОдесаСправа № 522/25020/16-а

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Кічмаренко С.М.

      П’ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

                          Головуючого судді – Єщенка О.В.

                           суддів                      – Димерлія О.О.

– ОСОБА_1

        За участю: секретаря – Недашковської Я.О.

         представника апелянта – ОСОБА_2 (довіреність від 15.06.2018 року)

         представника позивача – ОСОБА_3 (ордер від 26.12.2018 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 1 листопада 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:

Сарварі ОСОБА_5 Фарід звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 16.12.2016 року №85 про примусове видворення в країну походження та зобов’язання покинути територію України у термін до 14.01.2017 року.

В обґрунтування позову зазначено, що рішення відповідача порушує права позивача, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною, не враховує обставини, що свідчать про загрозу життю і здоров’ю позивача у разі повернення до країни походження внаслідок бойових дій на території ОСОБА_4, загальнопоширеного насильства, систематичного порушення прав людини тощо. Зазначені обставини свідчать про необґрунтованість рішення суб’єкта владних повноважень та наявність підстав для його скасування.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 1 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував рішення № 85 від 16.12.2016 року відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове повернення громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід.

В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з’ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області від 16.12.2016 року №85 вирішено примусово повернути в країну походження громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов’язати його покинути територію України у термін до 14.01.2017 року.

Підставою для прийняття вказаного рішення стали висновки органу міграційної служби про незаконне перебування громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України, офіційного місця проживання та законного джерела існування, про що складено протокол від 16.12.2016 року про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та винесено постанову від 16.12.2016 року про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн.

Разом з цим, органом міграційної служби враховано, що громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід, ІНФОРМАЦІЯ_1, звертався до міграційної служби із заявою про визнання його біженцем та особо, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 24.02.2015 року №37 відмовлено громадянину ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід, ІНФОРМАЦІЯ_1, в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач оскаржив його в судовому порядку.

Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року по справі №815/1193/16 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із рішення відповідача, посилаючись на його необґрунтованість і безпідставність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про його скасування.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час прийняття рішення про повернення позивача в країну походження уповноваженим органом не оцінювалась належним чином інформація щодо країни походження, у тому числі забезпечення безпеки життю та здоров’ю позивача у разі його повернення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість рішення відповідача та наявність підстав для його скасування.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України врегульовано ст. 288 КАС України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VI рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року № 3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011року № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно із п. 13 ч. 1  ст. 1 Закону України від 08.07.2011року № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця: 1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження; 3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; 4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Таким чином, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного,які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Апеляційний суд зазначає, що єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої  статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» або зазнати серйозної шкоди, пов'язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої  статті 1 Закону № 3671-VI.

Приписами п. 5 ст. 4 ОСОБА_6 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року №8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, обставини можливості переслідування позивача, побоювання щодо його повернення до країни походження перевірені в судовому порядку.

Так, постановою суду по справі №815/1193/16 відмовлено позивачу у задоволенні позову про скасування рішення органу міграційної служби про відмову в оформленні йому документів для визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів враховує, що під час вирішення спору у вказаній справі, суд виходив з того, що доводи позивача про його побоювання повернутись до країни походження є надуманими, а обставини, які б свідчили про обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення не підтверджені належними доказами.

Разом з цим, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року відмовлено позивачу у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року по справі №815/1193/16.

Вказане судове рішення не скасоване і в касаційному порядку, про що свідчить ухвала Вищого адміністративного суду України від 30 жовтня 2017 року про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на рішення судів попередніх інстанцій.

Таким чином, наведені у позові обставини перевірені судом в іншій справі та судовим рішенням, яке набрало законної сили, підтверджено необґрунтованість доводів позивача про наявність об’єктивних побоювань повернутись до країни походження.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що докази переслідування позивача за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань в матеріалах справи відсутні, не надані при розгляді Державною міграційною службою України заяви позивача про надання міжнародного захисту.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, а саме висновків рішення суду, яке набрало законної сили в іншій справі, щодо причин виїзду позивача із країни громадянського походження, а також встановленого факту незаконного перебування позивача на території України, колегія суддів вважає у відповідача були всі підстави для прийняття оскаржуваного рішення та підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.  

Керуючись ст.ст. 271, 289, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 1 листопада 2018 року – скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 ОСОБА_5 Фарід до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження – відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано 28.12.2018 року.

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко

         Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  

                                                                                                                      ОСОБА_1