Справа № 760/9473/17 Суддя в І-й інстанції Педенко А.М.

Провадження № 11-кп/824/218/2019 Суддя в 2-й інстанції Свінціцька О.П.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді Свінціцької О.П.,

суддів - Ігнатюка О.В., Рудніченко О.М.,

секретар - Ганжа В.В.,

за участю прокурора - Льовочкіна А.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - Ульянова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 22016101110000217 від 10.11.2016 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури м. Києва Процишена В.М. на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 23.10.2018 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2018 року,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого ТОВ «Ільма», зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого, засуджено:

- за ч.3 ст. 305 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_1 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

вирішене питання про заходи забезпечення кримінального провадження, процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_1 15.12.2016 здійснив замовлення на сайті «Alpha Bay Market» та попередньо оплатив за допомогою електронної платіжної системи «Bit coin» міжнародне поштове відправлення з Нідерландів на територію України, в якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина -МДМА, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, під виглядом таблеток рожевого кольору у кількості 100 штук.

31.12.2016 в зону діяльності Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на території ДОПП УДППЗ «Укрпошта», надійшло вказане міжнародне поштове відправлення, під час митного огляду було виявлено приховані від митного контролю у фольгованому поліетиленовому пакеті сріблястого кольору таблетки рожевого кольору у кількості 100 штук, які у своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, обіг якої заборонено, масою 19,360 г.

03.02.2017 співробітниками Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю ГУ СБ України в м. Києві та Київській області на підставі постанови від 01.02.2017 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, проведено огляд, вилучення та заміну особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА, що надійшла з Нідерландів до України у міжнародному поштовому відправленні на ім'я ОСОБА_1, на імітаційний засіб, схожий за зовнішніми ознаками на МДМА.

07.02.2017 о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_1 прибув до відділення поштового зв'язку № 13 Чернігівської дирекції УДППЗ «Укрпошта», за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 22, та отримав вказане міжнародне відправлення. Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м'якість. В обґрунтування вимог апеляційної скарги указав, що суд в порушення вимог ст. 69 КК України призначив ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, встановивши наявність лише однієї обставини, передбаченої ч.1 ст. 66 КК України, що пом'якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Інших пом'якшуючих обставин встановлено не було. Окрім того з вироку вбачається, що фактичні обставини вчинених злочинів, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, однак, судом не обґрунтовано, які саме обставини свідчать про це. У зв'язку з незаконним застосуванням судом ст.ст. 69,75 КК України, ОСОБА_1 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок за яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст. 305 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності події злочину, обставин його вчинення, вини обвинуваченого у його вчиненні та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає. У зв'язку із цим вирок у наведеній вище частині колегією суддів не перевірявся.

Щодо доводів апеляційної скарги про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах справи.

Як вбачається із вироку, покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому було призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі за обидва злочини врахував обставини, які пом'якшують його покарання, якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, сприяння обвинуваченого у розкритті злочину. Наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначуваного покарання за обидва злочини положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч.3 ст. 305 КК України та ч.3 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема є не обґрунтованими посилання на те, що суд застосував положення ст. 69 КК України лише за наявності однієї обставини, яка пом'якшує покарання. Проте, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину та сприяння обвинуваченого у розкритті злочину є окремими обставинами які пом'якшують покарання. Особливість п.1 ч.1 ст. 66 КК України полягає у тому, що у ньому зазначені три обставини, які пом'якшують покарання. Кожна із обставин, зазначених у цій нормі закону, може існувати самостійно, сприяє повноті, об'єктивності та оперативності кримінального провадження, указує на зниження суспільної небезпечності особи, яка вчинила злочин, а тому кожна із них є такою, яка пом'якшує покарання. За наявності цих обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого, із урахуванням даних про його особу, якими є: молодий вік обвинуваченого, наявність захворювань, відсутність судимостей, його суспільно-корисну зайнятість, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги у цій частині.

Не обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Як вбачається із вироку суд першої інстанції при вирішенні питання про покарання врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він має молодий вік, вперше притягається до кримінальної відповідальності, навчається у вищому учбовому закладі, займається суспільно-корисною працею, розкаявся у вчиненні злочинів. При цьому колегія суддів зважає і на те, що зазначені злочини обвинуваченим були вчинені внаслідок його хибних уявлень та поглядів на питання відпочинку, розваг та гостинності, що сформувалися на ґрунті загальної тенденції таких поглядів у частині суспільства, яка за своїм віковим та соціальним станом відповідає віку та стану обвинуваченого. Так, у суді апеляційної інстанції обвинувачений показав про наміри пригостити пігулками своїх друзів під час відпочинку у нічному клубі, що необхідно було для підняття настрою та покращення якості відпочинку. Дані показання обвинуваченого зібраними у справі доказами не спростовані. Ця обставина не є такою, яка виправдовує обвинуваченого у вчиненні злочину, але істотно знижує суспільну небезпечність обвинуваченого як такого який не мав на меті отримати доход від збуту пігулок, які містять особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА. Зазначені обставини у їх сукупності указують на законність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Відповідно до ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Аналізуючи обставини із якими було пов'язане призначене обвинуваченому покарання у поєднанні із даним, які характеризують особу обвинуваченого, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 23.10.2018 відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає у зв'язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури м. Києва Процишена В.М. залишити без задоволення.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

Свінціцька О.П. Ігнатюк О.В. Рудніченко О.М.