Справа 22ц-187                                                    Головуючий у 1 інстанції Перетятько О.Ю.

Категорія 52                                                         Доповідач Червинська М.Є.

                                                     Р  І  Ш  Е  Н  Н  Я  

                                                      Іменем України

3 лютого 2010 року                                       Апеляційний суд Донецької області в складі

                                                                         Головуючої: Червинської М.Є.

                                                                         Суддів: Лісового О.О., Барсукової О.І.

При секретарі Баранові В.В.

             Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку цивільну справу за апеляційними скаргами державного підприємства «Артемвугілля», представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 24 вересня 2009 року за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Артемвугілля», третя особа ОСОБА_3, про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

                                                                Встановив:

        В травні 2009 року ОСОБА_1 звернулась до суду з зазначеним позовом. Посилалась на те, що знаходилась з відповідачем у трудових відносинах, працювала машиністом конвеєра на шахті імені ОСОБА_4, наказом відповідача від 27.03.2009 року була звільнена з роботи з 26.03.2009 року за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Просила поновити її на роботі, стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу, оскільки  звільнення проведене в період її тимчасової непрацездатності.

        Рішенням Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 24 вересня 2009 року ОСОБА_1 поновлена на роботі на посаді машиніста конвеєра 3 розряду ділянки технологічного комплексу структурного підрозділу «Шахта імені О.І. Гайового» державного підприємства «Артемвугілля», з ДП «Артемвугілля» на користь позивачки стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3886,16 копійок, судовий збір на користь держави 51 гривня, витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи 120 гривень,  в частині поновлення на роботі допущене негайне виконання рішення суду.

       В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду, ухвалити нове рішення, посилаючись на те, що висновки суду про незаконність звільнення позивачки не ґрунтуються на нормах матеріального права, не відповідають доказам по справі, суд не врахував, що позивачкою пропущений строк для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.

      В апеляційній скарзі представник позивачки просить змінити рішення в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що суд неправильно визначив розмір заробітку, висновки суду не ґрунтуються на нормах матеріального права.

      Судом першої інстанції встановлено, що сторони перебували у трудових відносинах, наказом відповідача від 27.03.2009 року позивачка була звільнена з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України в зв»язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок стану здоров»я. Суд вважав, що відповідач незаконно звільнив позивачку, оскільки останнім днем її роботи було 26 березня 2009 року, в цей день вона була на лікарняному. За таких підстав суд поновив позивачку на роботі та стягнув на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

       В судове засідання сторони не з»явились, про час і місце судового засідання повідомлені.

      Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає відхиленню, апеляційна скарга представника позивачки задоволенню, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зміні з наступних підстав:

         Відповідно до ч. 1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Апеляційний суд вважає, що рішення в частині поновлення позивачки на роботі ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують.

      Встановлено, що сторони перебували у трудових відносинах, наказом відповідача від 27.03.2009 року позивачка була звільнена з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України в зв»язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок стану здоров»я, яке перешкоджає продовженню даній роботі.

     Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

     З наказу про звільнення позивачки з роботи вбачається, що позивачка звільнена з 26 березня 2009 року, згідно з листом непрацездатності позивачка 26 березня 2009 року знаходилась на лікарняному. Вказане випливає з листка непрацездатності, постанови про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, де зазначено, що вона скоїла адміністративне правопорушення, а саме звільнила позивачки у період тимчасової непрацездатності.

         Оскільки доказами по справі підтверджено, що позивачка була звільнена в період тимчасової непрацездатності, суд дійшов до правильного висновку щодо порушення трудових прав позивачки та незаконності звільнення, а тому поновив позивачку на роботі.

      Доводи апеляційної скарги відповідача щодо неврахування судом тієї обставини, що наказ був виданий 27.03.2009 року, і в цей день позивачка не знаходилась на лікарняному на висновки суду не впливають, оскільки з наказу про звільнення вбачається, що позивачка звільнена з 26.03.2009 року, в день звільнення вона знаходилась на лікарняному.

       Доводи апеляційної скарги відповідача щодо неврахування судом тієї обставини, що позивачкою пропущений строк для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі не можуть бути прийняті до уваги. Судом з’ясовувались причини пропуску строку, суд дійшов до висновку що строк пропущений за поважних причин. Встановлено, що трудова книжка була видана позивачки 30 березня 2009 року, до суду з позовом позивачка звернулась 25 травня 2009 року з порушенням строку, встановлено ст. 233 КЗпП. Визнавши причину пропуску строку поважною, суд першої інстанції правильно врахував, що після звільнення і до звернення до суду позивачка проходила лікування, про що свідчать дані  міської лікарні № 3, висновок суду щодо поважності причин пропуску строку відповідає доказам по справі і вимогам ст. 234 КЗпП України, доводи апеляційної скарги відповідача неспроможні.

      Інші доводи апеляційної скарги відповідача були предметом дослідження суду першої інстанції, висновки суду вони не спростовують.

      Поновляючи позивачку на роботі, суд правильно, відповідно до ст. 235 КЗпП України дійшов до висновку про стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Проте з висновками суду в частині визначення розміру заробітку погодитись неможливо.

     Стягуючи на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з середньогодинного заробітку позивачки за два останні місяці перед звільненням. Такий розрахунок суперечить положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами.

      Відповідно до розділу  2 Порядку у всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, згідно з п. 5 розділу 4 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

     Два останні місяці, які передували звільненню – січень, лютий 2009 року, заробітна плата позивачки за січень становила 164,32 гривні, відпрацьовано 2 робочих дні, за лютий – 503,70 гривень, відпрацьовано 8 днів, таким чином середньоденна заробітна плата позивачки за два місяці перед звільненням становить 66, 80 гривень. Такий розрахунок середньоденного заробітку випливає з довідок відповідача, даних про кількість відпрацьованих днів, отриманих сум за вказані дні. Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить 123 робочих дні, таким чином, на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8216 гривень 40 копійок.

       Суд при визначенні розміру середнього заробітку виходить із кількості робочих днів вимушеного прогулу, а не календарних, як зазначено в апеляційній скарзі представника позивачки, оскільки такий розрахунок випливає з положень п.8 розділу 4 Порядку.

      Оскільки суд першої інстанції помилково виходив із середньогодинної заробітної плати позивачки, в  той час як позивачка не мала такого виду оплати праці, розрахунок суду не ґрунтується на зазначених положеннях Порядку, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

             Керуючись ст. ст. 307, 308, п.4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, апеляційний суд

                                                            вирішив:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Артемвугілля» відхилити,  апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Центрально-Міського районного суду м. Горлівки від 24 вересня 2009 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з державного підприємства «Артемвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8216 гривень 40 копійок (вісім тисяч двісті шістнадцять гривень 40 коп.).

В решті частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили.

Головуюча:

Судді: