ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У Х В А Л А

21.02.2019 м.Дніпро Справа № 904/9316/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Орєшкіної Е.В.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю сторін:

від прокуратури Дніпропетровської обл.: Міщук Н.П., посвідчення №029708 від 20.10.2014 р., прокурор;

від відповідача-1: Тимошенко М.О., довіреність №2498 від 20.06.2018 р., представник;

від відповідача-2: Романій Є.С., наказ №1 від 02.01.2019 р., директор;

3-тя особа: ОСОБА_4, НОМЕР_1 від 28.03.1997 р., представник;

інші учасники процесу в судове засідання не з"явилися;

розглянувши клопотання Нікопольської міської ради, м.Нікополь Дніпропетровської області про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційних скарг Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, м.Нікополь та Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради, м.Нікополь Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 року, повний текст якого підписаний 06.08.2018 (суддя - Загинайко Т.В., м. Дніпро) у справі №904/9316/17

за позовом Першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави, м. Нікополь Дніпропетровської області

до відповідача-1: Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, м.Нікополь Дніпропетровської області

відповідача-2: Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради, м. Нікополь Дніпропетровської області

відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Темс 08", м. Нікополь Дніпропетровської області

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "С-Тиматика", м. Дніпро

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: Українська товарна біржа "Товарна Біржа Українська", м. Запоріжжя

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_4, м.Нікополь Дніпропетровської області

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_8, м.Нікополь Дніпропетровської області

третя особа-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_9, м.Нікополь Дніпропетровської області

третя особа-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_10, м.Нікополь Дніпропетровської області

про визнання незаконними та скасування рішень Нікопольської міської ради від 14.07.2017 № 4-24/VII, № 5-24/VII, визнання недійсними результатів аукціону оформленого протоколом від 29.08.2017, визнання недійсним договору купівлі-продажу від 29.08.2017 №165 та витребування майна,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 у справі №904/9316/17 (суддя Загинайко Т.В.) позовні вимоги задоволені у повному обсязі.

Визнано незаконним та скасовано рішення Нікопольської міської ради від 14.07.2017 №4-24/VII "Про затвердження звіту №277/1 про оцінку мереж теплопостачання, що перебувають на балансі Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та знаходяться в м. Нікополь".

Визнано незаконним та скасовано рішення Нікопольської міської ради від 14.07.2017 №5-24/VII від "Про надання дозволу Комунальному підприємству "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради на продаж основних засобів".

Визнано недійсними результати аукціону з продажу мереж теплопостачання, що знаходятьсяв м. Нікополь, оформлені протоколом від 29.08.2017 про проведення аукціону.

Визнано недійсним договір від 29.08.2017 №165 купівлі-продажу мереж теплопостачання, що знаходяться в м. Нікополь, укладений між Комунальним підприємством "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ай Темс 08".

Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Темс 08" майно, набуте за договором від 29.08.2017 №165 купівлі-продажу об'єкта, придбаного на аукціоні, на користь територіальної громади м. Нікополь.

Стягнуто з Нікопольської міської ради Дніпропетровської області на користь Прокуратури Дніпропетровської області 5 120 (п'ять тисяч сто двадцять) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з Комунального підприємства "Житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради на користь Прокуратури Дніпропетровської області 1 920 (одна тисяча дев'ятсот двадцять) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Темс 08" на користь Прокуратури Дніпропетровської області 130 929 (сто тридцять тисяч дев'ятсот двадцять дев'ять) грн. 84 коп. витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись із вказаним рішенням в частині визнання недійсними результатів аукціону з продажу мереж теплопостачання та визнання недійсним договору купівлі-продажу мереж теплопостачання № 165 від 29.08.2017, укладеному між КП "Міська житлово-технічна інспекція" та ТОВ "Ай Темс 08", Комунальне підприємство "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради (Відповідач-2), подало апеляційну скаргу, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального права, при недотриманні норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 року у вказаній частині.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.09.2018 (головуючий суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради залишено без руху з підстав недоплати судового збору у встановленому порядку та розмірі, з наданням Відповідачу-2 строку на усунення недоліків апеляційної скарги - доплати судового збору у розмірі 1920,00 грн.

Також, не погодившись із вище вказаним рішенням в частині визнання незаконними та скасування рішень Нікопольської міської ради від 14.07.2017 № 4-24/VІІ, № 5-24/VІІ, Нікопольська міська рада Дніпропетровської області (Відповідач-1), подала апеляційну скаргу, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 року у даній справі, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Скаржником разом з апеляційною скаргою подано клопотання про відновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач, судді - Березкіна О.В., Дармін М.О.) скаржнику відновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду; відкрито апеляційне провадження у справі; розгляд справи призначений у судовому засіданні на 10.10.2018; зупинено дію оскаржуваного рішення на час апеляційного розгляду; сторонам наданий час на подання документів.

21.09.2018 Відповідачем-2 усунуті недоліки, поданої ним скарги, та ухвалою суду від 24.09.2018 скаржнику відновлений строк на подачу апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за його апеляційною скаргою; приєднано апеляційну скаргу Відповідача-2 до апеляційної скарги Відповідача-1 для сумісного розгляду; судове засідання призначено на 10.10.2018.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2018 року (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Іванова О.Г., суддів Дарміна М.О., Орєшкіної Е.В.) справу № 904/9316/17 прийнято до свого провадження вище вказаною колегією суддів; судове засідання з розгляду апеляційних скарг на рішення господарського суду від 02.08.2018 призначено на 22.12.2018 на 11:00 годину.

У судовому засіданні 22.12.2018 оголошено перерву до 29.01.2019 до 10:00 години.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Дарміна М.О. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді судове засідання, перерва у якому оголошена до 29.01.2019, не відбулось, у зв`язку з чим ухвалою суду від 04.02.2019 визначено нову дату слухання справи - 19.02.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 19.02.2019 оголошувалась перерва до 21.02.2019.

21.02.2019 відповідачем-1 - Нікопольською міською радою, до Центрального апеляційного господарського суду подано клопотання про закриття провадження у справі, яке залишено без розгляду з підстав нез'явлення такого клопотання у підготовчому провадження та пропуску заявником строку на вчинення такої дії.

Також 21.02.2019 представником відповідача-1 - Нікопольської міської ради Тимошенко М.О. до Центрального апеляційного господарського суду подано клопотання про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.

Клопотання мотивовано сумнівами заявника в об'єктивності та неупередженості вказаної колегії суддів, з огляду на припущення про потрапляння колегії суддів під вплив окремих представників громадськості, які наполегливо нав`язують свої оціночні судження, які не підтверджені жодними висновками експертів, видаючи їх за думку всієї територіальної громади з цього питання, але представником якої може бути лише Нікопольська міська рада, як представницький орган місцевого самоврядування в м. Нікополь.

Вказане обґрунтовує тим, що під час судового засідання, яке відбулося 20.12.2018, колегією суддів у складі головуючого судді Іванова О.Г. та суддів Дарміна М.О., Антоніка С.Г. було оголошено, що склад суду видаляється до нарадчої кімнати для винесення постанови, після чого суд оголосив про перерву у розгляді справи та повернення її до стадії дослідження доказів. Після виходу колегії суддів з нарадчої кімнати ОСОБА_4, як третій особі на боці позивача, запропоновано надати письмові пояснення по справі з додаванням доказів. Виходячи за межі позовних вимог, суд безпідставно запропонував представнику третьої особи ОСОБА_4 надати письмове обґрунтування щодо вартості мереж теплопостачання, оскільки позивачем (Прокуратурою) взагалі не заявлялась вимога стосовно скасування або визнання незаконною оцінки мереж. Відповідні дії суддів скаржник вважає безпідставними з правової точки зору та такими, що не відповідають нормам процесуального права. Зазначає, що представнику відповідача, не було надано можливості висловити свою думку щодо наданих третіми особами пояснень по справі. При цьому вказує, що в судовому засіданні відхилено подане ним клопотання про закриття провадження по справі.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційне провадження у вказаній справі порушено ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.09.2018; вказану ухвалу отримано відповідачем-1 17.09.2018, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення ухвали суду (а.с.3, т.4), таким чином, заява про відвід мала бути подана заявником до 27.096.2018. Вказана заява про відвід подана відповідачем-1, з порушенням визначеного Господарським процесуальним кодексом України строком на вчинення відповідної дії.

Стосовно мотивів заяви про безсторонність (неупередженість) суду (колегії суддів) слід зазначити.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним і об'єктивним критерієм. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі судді у розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подане клопотання про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, а відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді (суддів) не може бути підставою для відводу.

Крім того, стороною (позивачем) пропущений строк для подання клопотання про відвід, передбачений ч.3 ст.38 ГПК України.

Згідно з частинами 2, 3, 7 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Вказана норма передбачає право суду на зупинення провадження у справі, а не його обов"язок.

За положеннями ч. 2 ст. 216 ГПК України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Згідно ч. 3 ст. 216 ГПК України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Враховуючи незадоволення клопотання про відвід колегії суддів та необхідність вирішення вказаного питання суддею, що не входить до складу суду, у судовому засіданні слід оголосити перерву.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 216, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання Нікопольської міської ради про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В. - відмовити.

В судовому засіданні по розгляду апеляційних скарг Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, м.Нікополь та Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради, м.Нікополь Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 року у справі № 904/9316/17 оголосити перерву до 04.03.2019 року до 11:00 год. до вирішення питання про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В., суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу.

Учасникам провадження у справі забезпечити явку повноважних представників у наступне судове засідання.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя Е.В. Орєшкіна