Номер провадження: 11-кп/813/534/19

Номер справи місцевого суду: 520/9951/18

Головуючий у першій інстанції Іванчук В.М.

Доповідач Потанін О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Потаніна О.О.

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.

за участю

секретаря Янковської Ю.Л.

прокурора Шумко Т.В.

захисника Пащенко С.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. на вирок Київського районного суду м. Одеса від 08.10.2018 року в кримінальному провадженні № 12017160480004702 від 13.11.2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполь, без громадянства, ромської національності, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 1) 23.08.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; 2) 05.09.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу розмірі 850 грн., штраф сплачено, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1;

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого: 23.08.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого та фактично

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень. ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком районного суду обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

12.11.2017 року о 08:30 год., неповнолітній ОСОБА_3, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_4, повторно, перебуваючи у АДРЕСА_3, маючи прямий умисел на заволодіння чужого майна, шляхом шахрайства, з метою особистої наживи та з корисливих мотивів, визначили майно ОСОБА_5, як предмет свого злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_4 згідно раніше досягнутої домовленості підійшов до ОСОБА_5 та шляхом зловживання довірою, під приводом здійснити телефонний дзвінок, отримав від останнього належний їй мобільний телефон марки «Айфон 6 Плюс Голд», вартістю 11 000 грн. В свою чергу ОСОБА_3 знаходячись на місця вчинення кримінального правопорушення біля ОСОБА_4 та спостерігав за діями останнього. Після заволодіння зазначеним мобільним телефоном та виконавши всі необхідні дії, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_5 матеріальну шкоду на 11 000 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції заступник прокурора Горностаєва Т.В., звернулась до Апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, в якій просить Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.10.2018, яким засуджено ОСОБА_4 та неповнолітнього ОСОБА_3 - змінити.

Резолютивну частину вироку доповнити посиланням на вимоги ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України, тобто призначене покарання оскаржуваного вироку у виді штрафу в сумі 850 грн., виконувати самостійно від покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.08.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі із застосуванням статей 75, 104 КК України з випробуванням на 1 рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив про її задоволення, захисника, який не заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є :зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікацій дій засуджених, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду від 08.10.2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_4 та неповнолітнього ОСОБА_3, підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Однак, за даним вироком ОСОБА_4 та неповнолітнього ОСОБА_3 засуджено за епізодами шахрайства (12.11.2017 року), який скоєно ними до постановлення попереднього вироку Київського районного суду м. Одеси від 23.08.2018 року (яким призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням статей 75, 104 КК України), судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не враховано вимоги ч.4 ст.70 та ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарань.

В той же час, апеляційний суд провіряючи доводи прокурора погодився з ними, та вважає, що вирок суду підлягає зміні і резолютивну частину вироку потрібно доповнити посиланням на вимоги ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України, тобто призначене покарання оскаржуваного вироку у виді штрафу в сумі 850 грн., виконувати самостійно від покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.08,2018 за ч. 2 ст. 185 КК України

В той же час внесення змін в вирок який не оскаржується під 23.08.2018 року для застосування ст..75, 104 КК України виходить за повноваження апеляційного суду, так як апеляційна скарга на даний вирок не надходила і в даному кримінальному провадженні не розглядається.

Інших підстав для зміни вироку чи його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, Одеській апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 08.10.2018 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України - змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням на вимоги ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, згідно з яким вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.08.2018 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженою в касаційному порядку до Верховного Суду України у строк 3 місяці з дня її проголошення.

Судді: О.О.Потанін О.Б.Джулай О.В.Копіца

З оригіналом згідно суддя: О.О.Потанін