Справа № 300/458/18

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28.03.2019                 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів :

Мишинчук н.С. ( головуючої),

ОСОБА_1, ОСОБА_2,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_3,

прокурора   Сехіна І., захисника ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/411/18 ( ЄРДР за № 12018070090000041 від 01.03.2018) за апеляційними  скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 та прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець мст Воловець Закарпатської області, мешканець с.мт Воловець вул. Фабрична, 15/18 , українець, громадянин України, неодружений, раніше судимий :

31.03.2005 Воловецьким районним судом за ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

16.05.2005 Воловецьким районним судом за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

26.09.2007 Ужгородським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі

23.09.2011 Воловецьким районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України - на 5 років позбавлення волі,

визнаний винуватим за ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання два роки позбавлення волі та на підставі ст. 75, ст. 76 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки та покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_5 24.12.2017 о 14 год. перебуваючи у квартирі гр. ОСОБА_7 за адресою см. Воловець вул. Залізнична б. 12 кв.2, домовився з останнім про надання допомоги у ремонті цифрового супутникового приймача марки Giobo 4100 С у комплекті з пультом дистанційного керування, та маючи умисел на заволодіння цим майном та невиконання обов`язку щодо його ремонту, шляхом обману та зловживання довірою, увійшов в довіру до ОСОБА_7 та в корисливих цілях умисно виманив у потерпілого зазначений супутниковий приймач, який згідно товарознавчої експертизи становить 283 грн. 50 коп., внаслідок чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також 07.02.2018 близько 10 год., перебуваючи у майстерні по ремонту комп`ютерної техніки ФОП ОСОБА_8, за адресою смт. Воловець вул. Привокзальна 2 А, умисно повторно, в корисливих цілях шляхом обману та зловживання довірою, увійшовши в довіру до гр. ОСОБА_8, яка працює у вищевказаній майстерні, отримав від неї ноутбук марки НР-650, який знаходився на ремонті та на праві власності належить його батькові гр. ОСОБА_9, запевнивши ОСОБА_8, що батько попросив забрати даний ноутбук з ремонту, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи становить 4164 грн., однак який у подальшому батькові не передав.

Також на початку березня 2018 року, ОСОБА_5 перебуваючи на залізничному вокзалі у смт Воловець вул. Привокзальна, 2 зустрівся з ОСОБА_10 з яким був знайомий та домовився про зустріч, де увійшовши у довіру, шляхом обману, позичив у нього мобільний телефон марки " MYPhonePocketBlack", вартістю згідно висновку експерта 630 грн. із сім картою "Водафон", для користування на незначний проміжок часу, однак не повернув його.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікацію діянь ОСОБА_5, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. Обгрунтовує тим, що ОСОБА_5 в минулому неодноразово судимий, у шостий раз здійснив правопорушення проти власності, вину у скоєнні злочинів не визнав, матеріальної шкоди не відшкодував. А тому вважає застосування ст. 75 КК України є необгрунтованим та м`яким покаранням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обгрунтовує тим, що підготовче судове засідання проведено з порушенням норм ст. 314 КПК України, оскільки проведено без участі усіх потерпілих. Крім того, суд всупереч ст. 55 КПК України визнав потерпілою ОСОБА_11, яка не є родичем потерпілого ОСОБА_5, який помер 08.03.2018. Також вважає, що суд дослідив явно недопустимі докази, на підставі яких визначив розмір заподіяної потерпілим шкоди, зокрема, про вартість супутникового приймача у комплекті з пультом, але у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про виявлення, вилучення та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу та супровідного листа про направлення речового доказу на експертизу, також і щодо ноутбука.

Відтак вважає, що вирок винесений з порушенням норм ст. 370 КПК України, а тому є незаконним, необгрунтованим, невмотивованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянтів про підтримання поданих ними апеляційних скарг, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим, і вмотивованим, тобто постановлене відповідно до ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта ОСОБА_4, що вирок суду таким вимогам закону не відповідає.

Визнаючи ОСОБА_5 винним за епізодом щодо ОСОБА_7, суд взяв до уваги лише пояснення потерпілого, при цьому не перевірив які саме обставини свідчили про намір ОСОБА_5 незаконно заволодіти майном потерпілого та ним заволодів та якими доказами це доведено. Між тим, було встановлено, що ОСОБА_5 займається ремонтом побутової техніки, що тюнер, який він взяв для ремонту у ОСОБА_7, він йому повернув.

Заслуговує і на увагу апеляційний довід про те, що жодними належними доказами не підтверджено вартість майна ОСОБА_7, яким заволодів ОСОБА_5

Зазначеним обставинам суд не дав оцінки.

Кримінальне провадження в частині епізоду відносно потерпілого ОСОБА_9 є приватним обвинуваченням відповідно до п.3 ст. 477 КПК України. Це положення закону суд залишив поза увагою та залучивши в якості потерпілої ОСОБА_11, у зв`язку із смертю потерпілого ОСОБА_5, який був батьком обвинуваченого, не врахував, що така ніякого відношення до вчиненого кримінального правопорушення немає, є матір`ю обвинуваченого, разом з тим вона зазначила, що з сином примирилася та немає претензій щодо перебування у його користуванні ноутбука батька та суд, всупереч закону не вирішив питання про можливість закриття криімнального провадження в разі доведення винуватості.

Щодо епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 мобільним телефоном, апеляційний суд також вважає, що суд допустив неповноту у з`ясуванні фактичних обставин та оцінці доказів. Як пояснив апеляційному суду ОСОБА_5, саме потерпілий його просив здати телефон в ломбрад, та він йому у цьому допоміг і не вважає це злочином. Вказує, що потерпілий його обмовив, та те, що викладене у вироку ніби він вину визнав, не відповідає дійсності.

Натомість, у вироку суд не мотивував чому вважав вірною кваліфікацію за цим епізодом обвинувачення, які саме довірливі відносини були між потерпілим та обвинуваченим, з якою метою мав намір заволодіти телефоном ОСОБА_10 обвинувачений та ним заволодів та які докази, окрім пояснень потерпілого щодо обставин події, доводять вину у вчиненні цього злочину ОСОБА_5

З урахуванням наведеного, апеляційний суд не може вважати вирок обгрунтованим та законним, через що не може дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання та вважає апеляційну скаргу захисника обгрунтованою в тій частині, що вирок побудований на неповно з`ясованих обставинах, без урахування положень ст. 55 та ст. 477 КПК України, через що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, оскільки вирок ухвалений на неповно з`ясованих обставинах, висновки суду про доведеність вини не грунтуються на фактичних обставинах ( п.1, п.2 ч.1 ст. 409 КПК України), чим суд допустив такі істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрутоване судове рішення, тому вирок на підставі ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ст. 415 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного характеру, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі. Інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають перевірці під час нового розгляду, як і доводи прокурора, якими він апелював про м`якість покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції не застосовувався.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

   апеляційну скаргу прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково;

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді